LABANCA, Jorge Nicolás, El secreto bancario y otros estudios, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968.
Sumario:
EL SECRETO BANCARIO
ACTIVIDAD BANCARIA COMO SERVICIO PÚBLICO Y AUTORIZACIÓN PARA FUNCIONAR COMO BANCO
I. Intervención estatal en el desarrollo de la actividad bancaria
II. Determinación de la técnica legislativa
III. Técnica empleada por la ley bancaria y la Constitución
IV. Prohibición general bajo reserva de autorización
V. Prohibición general y derecho constitucional
VI. Servicio público impropio
VII. Síntesis
VIII. Deslinde negativo de la naturaleza del acto autorizatorio
IX. Caracteres de acto de autorización
X. Revisión judicial y administrativa del acto de autorización
CUENTAS BANCARIA Y CAJAS DE AHORRO A NOMBRE DE UNA PERSONA Y ORDEN DE OTRA
I. Régimen de las cuentas y cajas a orden de uno y nombre de otro según las Circulares reglamentaria
II. Doctrina de la jurisprudencia
III. ¿Rigen las relaciones de cuenta corriente y Caja de Ahorros las normas de los artículos 12, capítulo II, apartado 3, inciso c) 1 Circulares B-382 y B-356
IV. ¿Cuál debe ser el régimen aplicable a las cuentas o cajas a nombre de una persona y a la orden de otra?
EJECUCIÓN DE SALDOS DE CUENTAS CORRIENTES BANCARIAS
I. Las normas legales
II. Las corrientes jurisprudenciales
III. La norma del artículo 1º del decreto ley 15.354/46
IV. La interpretación jurisprudencial y la noción de título ejecutivo
V. La interpretación jurisprudencial y la finalidad perseguida por el legislador en el decreto ley 15.354/46
VI. La relación jurídica substancial queda en debate
VII. La exacta interpretación de la ley
1. Una difundida pero difusa opinión admite la existencia y validez del llamado "secreto bancario". Por tal, la misma opinión entiende un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con que mantienen relaciones comerciales.
La misma opinión, a medida que se ve precisada a definir la naturaleza del deber y, sobre todo, a la hora de establecer sus límites, se hace más vaga e imprecisa. Es el forzoso resultado de la ausencia de normas expresas y claras que impongan la obligación del secreto.
Tal es el estado de la cuestión entre nosotros, donde el secreto sólo aparece, según la letra de la legislación vigente, impuesto por el artículo 30, decreto ley 13.127/57 (ley de Bancos), respecto del Banco Central y sobre aquella información que el mismo recoja en ejercicio de las facultades de inspección, control y examen que le acuerdan los artículos 28 y 29 del mismo cuerpo legal.
Por lo demás, el Anteproyecto de ley de Instituciones de Crédito destina su titulo VI a la reglamentación de lo que llama "confidencialidad". Ello, sumado a las circunstancias que arriba apuntábamos, justifica un estudio del problema tal cual se ofrece en la legislación vigente y un análisis crítico de la anunciada reforma.
2. Desde distintos ángulos se ha defendido en el extranjero la utilidad del secreto bancario. Por razón del interés público más que del privado se ha dicho que la obligación de secreto refuerza la confianza de la clientela en las instituciones de crédito y ello, a su turno, asegura un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios y, en definitiva, una afluencia vigorosa de capitales hacia el sector bancario que, de no existir el secreto, emigrarían hacia países donde se facilitaran ese tipo de seguridades [1].
3. En atención a los intereses privados se ha señalado, también, que el banco frecuentemente entabla con su cliente una relación prolongada en el tiempo, la cual le permite llegar al conocimiento de hechos que de otro modo le serían desconocidos y cuya divulgación no quiere el propio cliente [2].
GARRIGUES, en la misma línea de argumentación, piensa que el secreto es presupuesto de la "relación de confianza" constituida entre banco y cliente, con lo cual lo convierte en una de las bases insustituibles del comercio de banco [3].
4. Frente a situaciones similares o parecidas a la nuestra, esto es, en ausencia de norma expresa que impongan al banquero la oblación de secreto, la doctrina extranjera ha ensayado distintas tesis para explicar el fundamento y la naturaleza jurídica del deber [4].
Para algunos, el deber de secreto estaría tácitamente pactado en el contrato —cualquiera fuese— suscripto entre cliente y banco. Y va de suyo que la violación del secreto implicaría, por lo mismo, un incumplimiento contractual. Es la tesis acogida por la jurisprudencia inglesa a partir del caso Tournier v. National Provincial Bank [5], en el cual se decidió que "sobre el banquero pesaba un deber contractual de secreto implícitamente convenido en la relación que mantenía con su cliente".
5. MOLLE [6] ha orientado buena parte de la doctrina continental siguiendo una línea de principios muy cercana, por lo menos en los resultados, a los de la doctrina anglosajona. Para él, el secreto bancario ha alcanzado la categoría de uso mercantil y, como tal, rige los contratos en tanto puede incorporarse a los mismos por imperio del artículo 1374, código italiano. En nuestro país, esta tesis encontraría sustento legal en el Código Civil, artículo 1198, y en el Código Comercial, artículo 219.
Desde esta posición se llega a las mismas conclusiones que en las tesis inglesas: la revelación del secreto importa la violación de una obligación contractual y da lugar a la acción resarcitoria.
6. SANTINI [7] se ha negado a admitir la existencia del deber contractual de secreto y, en consecuencia, forzado a justificar el resarcimiento del damnificado por la revelación, ha recurrido a la responsabilidad extracontractual. Con arreglo al artículo 2403, código italiano, quien por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño.
7. Por último, HAMEL en Francia [8] y BATTAGLIA [9] en Italia, han visto en la obligación de secreto un deber profesional en los mismos términos en que la ley penal obliga a otros profesionales. Para alcanzar esta construcción, en especial el último autor citado, ha debido enfrentar la objeción según la cual el secreto profesional, en la ley italiana, atiende al ejercicio individual de una actividad, contestando que tal secreto no ampara exclusivamente al profesional sino también a todo el que ejerza profesionalmente determinada actividad.
a) Sujetos del deber; b) Contenido del deber; c) Efectos de la violación
a) Sujetos del deber
8. El artículo 156, Código Penal —no modificado en cuanto a la conducta incriminada por la reforma de la ley 17.567—, dice que "será reprimido con multa de $ 200 a $ 1.000 e inhabilitación especial en su caso por 6 meses a 3 años, el que teniendo noticia por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelase sin justa causa". No cabe duda que la ley es amplia en punto a la determinación del sujeto activo de la figura. Incluye al que ". . .por razón. . . de su empleo", y la doctrina admite que con esa expresión "no se menciona exclusivamente a los empleados públicos . . ., la figura del artículo 156 se refiere a los secretos privados" [10]. Esta generalidad de la ley autoriza a pensar que el funcionario o empleado de banco puede ser sujeto activó de la infracción.
9. Es sabido que las infracciones definidas por la ley penal son consideradas norma primaria. El delito se comete cuando el sujeto activo observa una conducta conforme o arreglada a la descripción del tipo contenido en esa norma primaria. No existe, según la vulgarizada observación de BINDING, violación del tipo, de la norma primaria según la terminología de KELSEN, sino del deber o de la prohibición establecida por las normas secundarias. Estas son preceptos jurídicos indicados por el precepto contenido en la norma primaria. Sin descender a una discusión sobre el valor o la naturaleza y hasta el nombre de las normas primarias —que aquí no tiene por qué tener lugar— nos es suficiente retener que el funcionario de banco que revela un secreto a cuyo conocimiento llegó en razón de sus funciones, quebranta un deber de silencio o secreto (norma secundaria) que está "indiciado" —según el lenguaje de KAUFMANN— o presupuesto indefectiblemente por la figura típica del artículo 156, Código Penal. Nos parece, pues, segura la existencia del deber de secreto incidiendo sobre todo sujeto, funcionario o empleado de banco.
10. Pero si se admite la existencia de ese deber respecto del dependiente (empleado) parece forzoso que también deba admitirse respecto del principal, en el caso, del banco en tanto tal, esto es, como sujeto de derecho. No parece lógico obligar sólo a los dependientes pero no al banco cuando es éste y no aquéllos el destinatario primero y principal de los secretos.
Ello lleva a la conclusión que la norma del artículo 156, en el caso que examinamos indicia o supone dos deberes jurídicos de silencio; uno a cargo del funcionario; el otro recae sobre el banco. Pero sólo el quebrantamiento del primero, del deber del funcionario, está definido típicamente por norma primaria (art. 156, C.P.), no así la violación del deber del banco.
11. Nos parece que la ausencia de definición típica de la infracción del deber del banco en nada perjudica la admisión de la existencia de ese deber. El deber existe, pero la ley no tipifica su violación y, por tanto, penalmente no se lo sanciona.
Sin embargo, si el banco viola el deber de secreto —cuya existencia admite y demuestra el art. 156, C. P.—, esa infracción podrá ser constitutiva del ilícito civil, el cual sobrevendrá cuando la inobservancia del deber por acción u omisión fuera culposa o dolosa y causara daño actual o futuro pero siempre cierto y determinable (arg. arts. 1066, 1067, 1068, 1069, C. C.).
b) Contenido del deber
12. El deber de secreto —a cargo del funcionario y del banco— consiste, técnicamente, en una prohibición (arg. art. 156, C. P.). La acción constitutiva de la prohibición consiste en revelar, esto es, dar a conocer [11] a otro [12] aunque sea a una sola persona. La revelación puede ocasionarse por acción u omisión. Esto último cuando se permite que el no autorizado adquiera conocimiento del secreto.
El deber no desaparece por pérdida de la calidad (funcionario) en virtud de la cual se tuvo noticia del secreto ni tampoco por extinción de la relación contractual a base de la cual el banco o el empleado llegó a conocimiento del secreto.
13. La noticia cuya revelación se prohíbe, el secreto, es todo hecho respecto del cual exista interés real y voluntad expresa o tácita de mantener su reserva por parte de aquél que tiene o ha tenido relación con el banco. De voluntad razonable hablaba CARRARA para sintetizar en una sola fórmula ambos elementos.
De aquí se sigue que deberá averiguarse, a la vista de cada caso concreto, la concurrencia de los dos extremos, pues la ausencia de uno de ellos quita al hecho el carácter de secreto y, por consiguiente, hace desaparecer respecto de él la prohibición de revelación. Así, no constituye secreto la existencia de una cuenta corriente abierta por una empresa en una institución bancaria cuando esa misma empresa se encarga de hacer conocer a su propia clientela el número de la misma a fin de que en ella se le efectúen los pagos. Falta, en esta hipótesis, el interés real. Pero, en cambio, puede existir respecto del saldo y el banco si no está obligado a callar respecto de lo primero debe abstenerse de informar sobre lo último.
14. El hecho no pierde carácter de secreto aunque fuese comunicado al banco por persona distinta de aquellas con la que el banco mantiene relación. Lo que interesa para que se gane la calidad de reservado es que el hecho llegue a conocimiento del banco o del funcionario por razón del ejercicio de la actividad bancaria.
15. Para que se configure el delito, la revelación del secreto por parte del funcionario debe poder causar daño (art. 156, C. P.) material o moral, actual o futuro e, incluso, eventual. No basta, pues, el revelar; se necesita la producción del daño o la posibilidad de su producción, de manera que no existiría violación del deber si no concurriera este extremo.
El deber, por tanto, para el funcionario consiste en no revelar aquello que pueda causar daño. Producida la conducta violatoria, queda configurado el ilícito penal del funcionario, aun cuando el revelar no produjera un daño efectivo sino eventual o posible.
Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto del banco. Si éste revela un secreto que no cause daño no se configura el ilícito civil, pues si bien quedaría cumplido uno de los elementos del ilícito —la infracción de la norma—, faltaría el daño, el cual, si bien puede ser futuro es condición inexcusable que sea cierto.
He aquí, en consecuencia, una diferencia entre el deber de secreto del banco y el del funcionario. El de éste consiste en no revelar lo que puede causar daño aunque, de hecho, no llegue nunca a ocasionarlo; el de aquél, en no revelar lo que cause daño, actual o futuro.
Sin embargo, en la práctica la diferencia se diluye, pues del incumplimienta del funcionario deberá hacerse cargo el banco por vía de responsabilidad indirecta (arg. arts. 1113, C. C.).
16. Para concluir el examen del contenido del deber, es necesario referirse a la justa causa de que habla la ley como excluyente de la ilicitud de la acción. En efecto, el artículo 156, Código Penal, incrimina la conducta de aquel que ". . .revelare sin justa causa".
En rigor, "justa causa consistirá en un verdadero estado de necesidad en el cual se legitima la revelación para evitar un mal mayor" [13] no, pues, en la existencia de un deber legal positivo de dar a conocer el hecho a la autoridad (como ocurre según lo preceptuado por el artículo 28, ley de bancos: obligación de información amplia al Banco Central) ni en el consentimiento prestado por el interesado para que sea revelado lo reservado, porque en estas hipótesis, en realidad, pierde el secreto su carácter de tal, y ello implica la desaparición del deber a cargo del funcionario y del banco.
Corresponde al propio obligado al secreto apreciar la existencia de justa causa de revelación [14] y no al juez, a quien sólo compete decidir si el juicio de aquel que reveló el secreto fue honestamente posible [15].
c) Efectos de la violación del deber
17. En este punto es forzoso distinguir dos casos: la hipótesis de quebrantamiento por parte del funcionario de su propio deber de secreto y la violación por el banco de la obligación a su cargo.
En el primer supuesto, el empleado indiscreto será pasible de la sanción penal sin perjuicio de su responsabilidad civil por el daño que causare. Pero, además, el hecho delictuoso hace surtir la responsabilidad del banco (art. 1113, C. C.), toda vez que el empleado es dependiente del establecimiento y es doctrina pacífica que "el comitente será responsable del perjuicio inferido a la víctima porque, sea cual fuere el carácter de la ofensa, el fundamento de la responsabilidad no se altera y no hay, cuando la violación consiste en un acto de índole penal, por qué pensar en una solución diversa" [16].
En la segunda hipótesis, cuando es el propio banco quien infringe su propio deber de secreto, será responsable de los daños y perjuicios (art. 1068, C. C.) ocasionados si se le pudiese imputar dolo (art. 1077) o culpa (art. 1109).
18. En resumen, y como conclusiones:
a) Existe un deber legal de secreto a cargo del empleado o funcionario del banco.
b) Existe un deber legal de secreto a cargo del propio banco.
c) La infracción del deber del funcionario o empleado está tipificada por la ley penal.
d) La infracción del deber del banco no está tipificada penalmente, pero su comisión es uno de los elementos del ilícito civil necesario para poner en marcha la responsabilidad extracontractual del banco.
e) El deber del funcionario consiste en no hacer conocer a otro, salvo justa causa, aquello sobre lo que existe voluntad razonable de que se mantenga en reserva y cuya revelación pudiera causar daño.
f) El deber del banco consiste en no hacer conocer a otro, salvo justa causa, aquello sobre lo que existe voluntad razonable de que se mantenga en reserva y cuya revelación cause efectivamente un daño actual o futuro.
g) La violación del deber a cargo del empleado o funcionario da lugar a la aplicación de la sanción penal y a la reparación del daño.
h) El banco es responsable indirecto del hecho del empleado y contra aquél podría dirigirse la acción indemnizatoria (art. 1113, C. C.).
i) La violación del deber por el banco da lugar a hecho ilícito si actuó con dolo o culpa y ocasionó daño. Surge la responsabilidad extracontractual.
a) Frente a terceros; b) Frente a los Tribunales; c) Frente a la Administración (en especial, frente a la autoridad impositiva)
19. Bajo el título de "límites al deber de secreto", la doctrina ha encarado el estudio de aquellas situaciones en las cuales podría suponerse que existe una excepción al deber. Así, se ha contemplado la situación del banco frente a los terceros en general, incluidos otros bancos, frente a los tribunales de justicia y frente a la administración. Sin duda que es este, desde un punto de vista práctico, el terreno más interesante y donde se plantearán con más frecuencia los problemas de la vida real. Pero, además, es en este campo donde se advierte mejor la importancia de establecer con rigor y exactitud la existencia y naturaleza del deber de secreto.
Sin discutir la dudosa corrección del título puesto a la materia vamos a estudiar, a la luz de nuestro derecho positivo y de las conclusiones que tenemos por firmes, los distintos supuestos que pueden presentarse.
a) Frente a terceros
20. El deber rige plenamente en este supuesto. El banco no puede ni debe comunicar aquello que reviste carácter confidencial ni a un particular ni tampoco a otro banco. Es claro que, conforme ya lo hemos dicho, podría entender el banquero que en una situación especial existe "justa causa" de revelación. Pero la justa causa, como ya se explicó, debe importar un verdadero estado de necesidad justificante del sacrificio de un bien —la conservación del secreto— por otro. La ausencia de ese extremo ocasiona la subsistencia íntegra del deber.
Se advierte en este punto las consecuencias de la admisión de la tesis que defendemos del secreto bancario como deber legal. Porque, en efecto, si es un deber impuesto por el ordenamiento jurídico el que pesa sobre el banco, éste, en ningún caso deberá facilitar informaciones o datos sobre personas que mantengan relaciones bancarias con él a otro banco.
21. Pero se advierte que no es inusual el intercambio de informaciones entre bancos sobre sus respectivas clientelas. Ello, conforme a la tesis que ve en el secreto un deber, resultaría ilegal cuando la comunicación que se hiciera ocasionara daño. Y agregamos lo que es obvio : que el daño incluye "la ganancia de que fue privado el damnificado" (art. 1069, C. C.), Piénsese, entonces, en el crédito negado a consecuencia de una información desfavorable que fue comunicada por otro banco. Por el contrario, si el deber integra el contrato celebrado entre banco y cliente, será difícilmente demostrable que el uso comprenda la prohibición de comunicar informaciones sobre la clientela a otro banco. La conducta del banco, entonces, sería perfectamente legal.
22. El artículo 28, decreto ley 13.127/57, dice que "las funciones de inspección, control y examen de los bancos, incluso el requerimiento de balances e informes, serán del resorte exclusivo de la Inspección de Bancos...", y el artículo 29 agrega que "los bancos tendrán la obligación de dar acceso a su contabilidad y a todos sus libros, papeles y documentos a los inspectores que periódicamente deberá mandar el Banco Central, los que ejercerán sus funciones con las más amplias facultades". El deber de secreto no existe frente a la Inspección de Banco, "que estará a cargo del Banco Central". Ante la Inspección, los bancos no sólo carecen del deber de silencio sino que las normas transcriptas les imponen la positiva obligación de informar o de permitir que la información que se requiera llegue a conocimiento de la Inspección.
Pero adviértase que el deber no existe frente a la Inspección, que no es, a los fines de la subsistencia del deber de secreto, exactamente lo mismo que el Banco Central. En efecto, por más que la Inspección pueda ser una dependencia administrativa desconcentrada del Banco Central y aun cuando carezca de personería jurídica, la ley hace extinguir el deber de secreto a su respecto y no frente al Banco Central. De allí que el pedido de informes exigido por cualquier otra dependencia del Banco Central, incluso por el propio directorio, sería improcedente, y el banquero requerido estaría no en el derecho sino en el deber de rehusarlo.
Confirma la tesis que sostenemos lo preceptuado por el artículo 30, según el cual "las informaciones recogidas en las instituciones bancarias por la Inspección de Bancos, así como las que aquéllas le proporcionen directamente conforme al artículo 25, tendrán carácter estrictamente confidencial y no serán comunicadas a los miembros del directorio del Banco Central, con excepción del presidente, quien podrá informar al respecto al directorio cuando lo juzgue conveniente".
b) Frente a los Tribunales
23. El artículo 30, última parte, de la ley de bancos, establece que "en los pedidos de informes que les hagan los jueces, los bancos deberán ajustarse a la legislación común".
Aunque la ley no distingue entre tribunales civiles y penales, conviene hacerlo para mayor claridad. Y bien: frente al pedido de informes formulado por el juez penal o la citación al funcionario para que declare como testigo, ¿qué establece "la legislación común" a la que entrega la solución del caso la ley de bancos? El artículo 273, Código Procesal Criminal, impone a todo habitante del país que no esté impedido la "obligación de concurrir al llamamiento para declarar en causa criminal cuanto supiere sobre lo que fuere preguntado" [17]. Lo que inmediatamente se seguiría de esta disposición es que el funcionario o empleado llamado a declarar en causa criminal no podrá negarse a hacerlo pretextando estar amparado por el secreto. Tampoco el banco podría rehusar la información que ese magistrado le solicitase.
Pero tal conclusión nos parece errónea porque el artículo 273, Código Procesal Criminal, y sus similares provinciales, en ningún caso pueden constituir una excepción a la regla contenida en el artículo 156, Código Penal. En todo caso, la situación debería ser inversa: citado por el juez penal el funcionario o empleado está siempre obligado a declarar, excepto cuando sobre él pesa el deber secreto. Este rige siempre y se conserva frente a la citación del magistrado ante quien el funcionario no tiene el derecho o la facultad, sino el deber de abstenerse de declarar sobre aquello que su propio honesto juicio determina como secreto [18].
Claro está que deberá hacerlo sobre el hecho al que no pueda atribuírsele ese carácter y, en todo caso, perderá ilicitud la revelación cuando fuera hecha en estado de necesidad (justa causa), por ejemplo, si el testigo se creyó obligado a declarar frente al juez penal.
24. Esta conclusión puede ser, en principio, limpiamente aplicada al Banco Central. Empero, respecto de aquella información que le suministraran otros bancos, el artículo 30, decreto ley 13.127/57, dice que "no podrán ser admitidas en juicio, por lo que los jueces las rechazarán de oficio. . ." El deber de secreto es estricto también respecto de esta información. Sin embargo, la misma norma establece una excepción: ". . . salvo en los procesos penales por delitos comunes y siempre que se hallen directamente vinculados con los hechos que se investiguen". Sólo en este supuesto, es decir: 1) cuando se trate de información recogida de otras casas bancarias; 2) y se trate de hechos directamente vinculados con los que se investigan; 3) en procesos penales por delitos comunes; 4) El Banco Central o la Inspección de Bancos, no están obligados al secreto y el funcionario o el propio Banco deben informar por aplicación del Código Procesal Criminal, artículo 273.
25. ¿Deben aplicarse otros principios cuando es el juez civil o comercial quien llama a prestar testimonio o reclama informes? Creemos que no. Incluso el Banco Central o la Inspección de Bancos deben guardar en todo caso silencio, pues la ley no formula la excepción que hace respecto de hechos vinculados a delitos que se investiguen en proceso.
Hay que entender, como en el caso anterior, que cuando el artículo 426, ley 17.454 (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) impone a toda persona mayor de 14 años el deber de comparecer y declarar como testigo, esa obligación no subsiste si sobre la persona citada incide el deber de secreto. Respecto de los informes, el artículo 397, 2ª parte, del nuevo código, se encarga de reconocer la excepción; "el informe o remisión del expediente —dice— sólo podrá ser negado si existiera justa causa de reserva o de secreto..."
c) Frente a la Administración (en especial, frente a la autoridad impositiva)
26. En principio, la Administración pública puede ser asimilada al tercero: frente a ella subsiste plenamente el deber de secreto que incide sobre bancos y funcionarios o empleados. Estos están obligados a no revelar aquello sobre lo que existió voluntad razonable de que quedara reservado y de lo que tuvieran noticia en razón de la profesión o función que cumplían, a menos que —lo que no sucede— existiera una norma que les impusiera el deber de declarar o informar lo secreto, y que hiciera, por tanto, caducar respecto a ellos la obligación de no revelar.
La Dirección General Impositiva tiene acordadas por ley amplias facultades de fiscalización del "cumplimiento que los obligados y responsables den a las leyes, reglamentos y resoluciones e instrucciones administrativas. . ." (art. 41, ley 11.682), y la misma norma aclara que en desempeño de esas facultades la Dirección "podrá. . . citar. . . a cualquier tercero que a juicio de la Dirección tenga conocimiento de las negociaciones u operaciones de aquéllos (los contribuyentes) para contestar o informar. . . todas las preguntas o los requerimientos que se les hagan sobre las rentas, ventas, ingresos, egresos y, en general, sobre las circunstancias y operaciones que a juicio de la Dirección estén vinculadas al hecho imponible previsto por las leyes respectivas. . ."
27. Nadie mejor que los bancos pueden estar en conocimiento de los datos e informaciones de que habla esta disposición legal. Pues bien: ¿debe entenderse que la norma citada limita el deber de secreto y lo hace desaparecer frente a la autoridad impositiva?
Otra vez aquí se pone de manifiesto la importancia de determinar con rigor cuál sea la fuente jurídica del deber de secreto. Es claro que si se sostiene que el deber emerge del contrato celebrado entre banco y cliente o de la norma consuetudinaria integradora de la voluntad de esas partes la conclusión tendrá que ser a favor de las facultades de la Dirección. En efecto, no podría el banco pretender hacer valer una norma contractual para rehusar el informe al cual tendría derecho la Dirección en virtud del citado artículo 41. Pero otro color tiene la cuestión si se afirma que el deber de secreto es legal, esto es, impuesto por el ordenamiento jurídico, según más arriba hemos defendido. En este supuesto, el problema se plantea en estos términos: admitido que el deber de secreto es impuesto por la norma, ¿el artículo 41 de la ley resulta derogatorio de la norma que preceptúa el deber de secreto?
28. A nuestro juicio no lo es, y el banco o el funcionario tienen, como siempre, el deber de rehusar la información. Nos parece que la norma del artículo 41 es lex generalis respecto de aquel precepto indiciado o presupuesto por el artículo 156, Código Penal, que resulta, así, lex specialis, la cual, como es sabido, no es derogada sino que deroga el precepto general.
En consecuencia, el banco o el funcionario citados a declarar por la autoridad impositiva están obligados a contestar o informar (art. 41), menos cuando la pregunta o el informe recaigan sobre hechos cubiertos por el secreto (art. 156, C. P.). En este caso, no tienen el deber de informar sino el de callar.
Piénsese no ya en el banco y en sus empleados sino en el abogado del contribuyente infractor. Si la solución fuera contraria a la que defendemos, aquél estaría obligado a informar los hechos que le puso en conocimiento su cliente.
NOTAS:
[1] RUTA, Guido, Lineamento di legislazione bancaria, Roma, 1965, p. 264.
[2] COTTELY, Esteban, Derecho bancario, Buenos Aires, 1956, p. 112.
[3] GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, Madrid, 1958, p. 50.
[4] SANTINI, Note sul segreto bancario, en "Rev. Trim. Dir. e Proc. Civ.", 1949, ps. 657 y sigtes.; II secreto bancario ed i suoi limiti, en "Revista bancaria", 1959, ps. 400 y sigtes.
[5] CHORLEY, H., Leading cases ín the law of banking, ps. 9 y sigtes.
[6] MOLLE, Il secreto bancario, en "Banca, Borsa e titoli di crédito", 1937,. p. 169-187; Recensioni in tema di secreto bancario, en BBTC, 1950, p. 17.
[7] Ver nota 4.
[8] HAMEL, "Les comptes en banque", p. 121.
[9] BATAGLIA, Segreto bancario e poten intruttori, en B. B. e T. C., 1961, II, 406.
[10] SOLER, Tratado, IV, p. 131.
[11] SOLER, ibídem.
[12] GÓMEZ, Tratado, IV, 453.
[13] SOLER, cit., p. 134.
[14] SOLER, op. et loc. cit.
[15] SOLER, cit., p. 136. "A la propia conciencia del testigo corresponde la apreciación del caso y si entiende que contestando la pregunta que se le formula viola el secreto que la ley le obliga a guardar debe ampararse en él, quedando por su solo arbitrio eximido de la obligación general a que están sometidos los testigos" (C. C. 1ª, J. A. 48-486).
[16] COLOMBO, Culpa Aquiliana, Buenos Aires, 1944, p. 314, cfr. S. A. 34-382; 44-242.
[17] En sentido concordante se expiden los códigos provinciales de Buenos Aires (art. 137), Córdoba (art. 256), Corrientes (art. 282), Entre Ríos (art. 435), Jujuy (art. 171), La Rioja (art. 194), Mendoza (art. 165), Salta (art. 231), San Juan (art. 176), San Luis (art. 176), Santiago del Estero (art. 206).
[18] Es la doctrina de los criminalistas franceses, en particular Chauveau Hélie a la que adhiere Soler: "en tesis general, la intervención de la justicia no modifica en absoluto las obligaciones de las personas a las cuales se confían secretos en razón de su estado o de su profesión y ellas deben abstenerse, cuando son citadas como testigos, de responder a las interpelaciones que les son dirigidas, limitándose a declarar el título que les impone el silencio" (cit. por SOLER, op. cit., p. 140). Por lo demás, el propio Cód. de Proc. declara inadmisible la declaratoria de ". . .toda otra persona sobre los hechos que por razón de su profesión les hayan sido revelados" (art. 275, inc. 5), a pesar de que pueda discutirse el carácter profesional del funcionario del banco.
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