LABANCA, Jorge Nicolás, Problemas actuales del crédito documentado: las defensas de fraude y de ilegalidad para rehusar el pago, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo 2005-3 (p.215-233), Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006.
I. El fraude y la Regulación del Crédito Documentado
1. Si es cierto que las “Reglas y Usos relativos a los Créditos Documentados” (“las Reglas”) adoptadas y difundidas por la Cámara de Comercio Internacional (ICC) desde 1933, no pueden ser tenidas como lex mercatoria del Crédito Documentado,[1] no es menos cierto que desde la tercera década del siglo pasado, un volumen importante y creciente del tráfico comercial internacional, se ha valido de este instrumento bajo regulación directa de las Reglas.[2] Incorporadas éstas como disciplina regulatoria del Crédito Documentado por expresa remisión a la respectiva publicación de la ICC en los instrumentos en los que se documentan las Cartas de Crédito, las Reglas terminan siendo importante fuente regulatoria del Crédito Documentado[3][4] en los aspectos del Crédito abordados por ellas. Sólo muy pocos países, entre los cuales se destacan los Estados Unidos, han regulado en sus respectivos derechos positivos la institución a la que nos referimos[5]. Pero algunos han disciplinado legislativamente sólo algunos pocos aspectos del Crédito; mientras que otros han incorporado íntegramente las Reglas a su legislación interna por referencia. Uno, Estados Unidos, ha hecho derecho interno positivo una regulación comprensiva de múltiples aspectos del Crédito Documentado. En aquel país, cuya significación en el comercio internacional es ocioso recordar, las Reglas conviven [6] con el artículo 5° del Uniform Commercial Code, (“UCC”) (el “Artículo 5º UCC”), convertido en derecho positivo interno de cada Estado que integra la Unión (con la parcial excepción de Lousiana). El citado artículo del UCC constituye la regulación más completa del Crédito Documentado que puede encontrarse en el derecho positivo moderno; más completa aún que la regulación propuesta por las Reglas.[7]
2. Las Reglas, a diferencia del Artículo 5° UCC, no contemplan los supuestos en que pueda atribuirse un actuar fraudulento o doloso al beneficiario del Crédito, en perjuicio del emisor o del Ordenante (el comprador en el contrato subyacente), o de ambos. Esta es una diferencia importante entre las Reglas y el Artículo 5 UCC, ya que éste incluye disposiciones expresas (en particular en el texto según la revisión efectuada en 1995) sobre aquel particular. La ICC viene preparando una revisión integral de las Reglas vigentes, y es probable que se considere en la proyectada revisión, de algún modo, el tratamiento del problema del dolo o fraude en el beneficiario, y sus efectos sobre la relación entre éste y el banco emisor, o confirmador del Crédito.
3. Este trabajo está dirigido a estudiar los alcances de la llamada “defensa de fraude” que competería al Banco Emisor para negar la liquidación del Crédito reclamada por el beneficiario, frente a la presunta existencia de aquella conducta en éste, así como a examinar las orientaciones fijadas por tribunales extranjeros (en particular norteamericanos), en fallos que examinaron la cuestión aquí mencionada. Ello, porque las defensas de fraude o (la recientemente aparecida) defensa de ilegalidad, parecen ser los problemas más recientes del Crédito que, además, pueden tener la particularidad de romper aparentemente con el fuertemente establecido principio de autonomía o independencia del Crédito (entendido, sobretodo aquí como la relación entre banco emisor y beneficiario)[8] respecto del contrato subyacente, celebrado entre Ordenante y Beneficiario (frecuentemente una compraventa), y respecto de la relación entre el Ordenante del Crédito y el Banco Emisor. También pueden ser vistas estas defensas como una fractura del principio de cumplimiento estricto que es, como se verá más adelante, consecuencia del principio de autonomía.
II. El crédito o el principio de autonomía.
4. El principio de independencia o autonomía consiste, en palabras de las Reglas, en que “los Créditos, por su naturaleza, son transacciones separadas de las ventas o de otro(s) contrato(s) sobre el(los) cual(es) pueda(n) estar fundados, y los bancos de manera alguna tienen relación con ellos, aún cuando alguna referencia a dichos contratos hubiera sido incluida en el Crédito…” (Artículo 3, Reglas).
En la versión anterior a la revisión de 1995, la subsección 5-114 del Artículo 5 del UCC decía que “el emisor debe honrar (cumplir) con .…un requerimiento de pago que satisface los términos del Crédito de que se trate, independientemente de si los bienes o los documentos se conforman al contrato subyacente de venta, o a cualquier otro contrato celebrado entre el Ordenante y el Beneficiario…”. Aún más enérgicamente la Sección 5-103 (d) del Artículo 5º UCC (versión 1995) dice que “los derechos y obligaciones de un emisor respecto de un Beneficiario...son independientes de la existencia, cumplimiento o incumplimiento de un contrato o de un convenio a propósito del cual la Carta de Crédito es emitida o que subyace a ésta, incluyendo contratos entre el Emisor y el Ordenante y entre el Ordenante y el Beneficiario.”
El principio de independencia o autonomía, entendido como una desvinculación de la relación entre el beneficiario y el emisor (el Crédito propiamente dicho) respecto del contrato entre el Beneficiario y el Ordenante (generalmente una compraventa) y del que corra entre el Ordenante y el Banco Emisor, es hoy un principio firmemente reconocido por las normas regulatorias del Crédito Documentado, por los tribunales y por la doctrina de los autores, que ven en este principio de autonomía o de independencia, el rasgo definitorio del instituto. Sin él podría darse otra figura (i.e. una fianza por el pago del precio de la compraventa), pero no un Crédito Documentado.[9] [10]
5. La directa e inmediata consecuencia del principio de independencia es que “el compromiso de un banco de pagar, o aceptar y pagar letras, o negociar, o cumplir cualquiera otra obligación, con arreglo al Crédito, no está sujeta a los reclamos o defensas del Ordenante, que resulten de sus relaciones con el Banco Emisor o con el Beneficiario… (art. 3, a, Reglas)…(y) el Beneficiario no puede valerse en su beneficio de las relaciones contractuales existentes entre los bancos, o entre el Ordenante y el Banco Emisor” (art. cit, b, Reglas).
6. El principio de independencia, desde el punto de vista del Beneficiario, recubre su derecho a cobrar el Crédito del Emisor de una fortaleza sólo dependiente del cumplimiento de la carga de presentar documentos que estén en conformidad estricta con las condiciones establecidas por el Emisor en la Carta de Crédito. El principio de independencia tiende a proteger, en primer lugar, el derecho del Beneficiario al cobro del Crédito.
7. Desde el punto de vista del Banco Emisor, el principio de autonomía significa que aquél deberá satisfacer el requerimiento del Beneficiario de liquidar el Crédito, simple y solamente cuando la presentación de éste satisfaga facial, aunque estrictamente, los términos establecidos en la Carta de Crédito, sin que el pago o la liquidación puedan ser negados por razones vinculadas con las relaciones entre el Emisor y el Ordenante, o entre éste y el Beneficiario. A su vez, el Emisor no tiene la obligación de investigar, controlar, interpretar o cuestionar el contrato financiado por el Crédito (usualmente, una compraventa).
8. Finalmente, desde el punto de vista del Ordenante, el principio de independencia tiene por significado que la eventual interferencia del Ordenante con el pago al Beneficiario por parte del Emisor se limita a cuestiones vinculadas a la estricta correspondencia entre los documentos a ser presentados por el Beneficiario y las condiciones estipuladas en la Carta de Crédito respecto de los mismos. Si bien es cierto que el Ordenante corre un riesgo de pérdida derivada de incumplimientos sustanciales del Beneficiario en la relación entablada entre éste y aquel, que están fuera del ámbito de control del Emisor en función de los términos del Crédito, el Ordenante no puede invocar esos incumplimientos, en principio, para impedir la liquidación del Crédito por parte del Emisor. En la práctica, es desde el lado del Ordenante, desde donde parten las pretensiones más fuertes y frecuentes para que el Banco Emisor niegue el pago al Beneficiario, (incluyendo peticiones de medidas cautelares a ese efecto) arguyendo razones ajenas a la estricta correspondencia requerida entre los documentos y las condiciones del Crédito. Es aquí desde donde se alega le existencia de fraude en la conducta del Beneficiario para obtener indebidamente (sic) la liquidación en su favor de la Carta de Crédito.
9. Desconectado el Emisor de la relación, o del contrato, entre el Beneficiario y el Ordenante, el pago del Crédito se subordina sólo a la comprobación, a cargo del Banco Emisor, de la regularidad formal y extrínseca de la documentación que presente el Beneficiario, y de su conformidad o correspondencia con los términos establecidos en la Carta de Crédito. En línea con ello, y con el principio de autonomía, las Reglas establecen que en la operación de Crédito Documentado “…todas las partes involucradas deal with (_tratan con) documentos, y no con bienes, servicios u otras prestaciones a los que los documentos pueden referirse” (Art. 4, Reglas).
III. Principio de autonomía y falsedad documental.
10. La obligación del Emisor de examinar la documentación tiene un doble propósito. En primer lugar, establecer si, facialmente, esto es, si en su apariencia exterior, la documentación presentada por el Beneficiario se corresponde con los términos y condiciones establecidas en la Carta de Crédito. Por otra parte, determinar si cada uno de los documentos presentados son regulares en el sentido que, también en su apariencia exterior, los documentos no presentan un defecto (i.e. la falta de firma en un documento que requiera firma hológrafa). El principio de cumplimiento estricto se relaciona con la verificación de la correspondencia entre documentos presentados y documentos exigidos en la Carta de Crédito. En cambio, el examen que busca determinar la regularidad formal tiende a establecer la ausencia de defectos en la apariencia formal y extrínseca, quedando al margen del examen “…la forma, precisión, genuinidad, falsificación o los efectos legales…” (Art. 15, Reglas) de los documentos. Con mayor razón, el examen de la documentación no puede ni debe extenderse a la veracidad de las declaraciones de los documentos en relación con la “…descripción, cantidad, peso, calidad, condición, embalaje, entrega, valor o existencia de los bienes representados por cualquier documento…” (art. cit. Reglas).
11. Un documento puede ser material o ideológicamente falso.[11]Es materialmente falso cuando se ha creado una imitación, por ejemplo, de la firma de quien podía emitir las declaraciones específicas contenidas en un documento determinado, o cuando se ha adulterado un documento verdadero. En cambio, el documento es ideológicamente falso (aún cuando sea materialmente genuino o verdadero) cuando contiene atestaciones o aseveraciones que no se corresponden con la realidad. La citada norma de las Reglas intenta poner al margen del examen de la documentación (y por tanto excluir la responsabilidad del Banco) el supuesto de falsedad material, no tanto porque declare no responsables a los bancos por la eventual presentación de documentos falsificados, cuanto porque el artículo 15 citado en el párrafo anterior, expresamente habla de la genuinidad del documento. Ciertamente, documento no genuino es el documento materialmente falso (i.e. aquel cuya firma es, en rigor, una imitación de la firma auténtica).[12]
12. El examen de la documentación es, siempre, inspección de la apariencia extrínseca. Recae sobre lo que el objeto corporal, en el que el documento consiste, muestre a los ojos de quien, desde fuera del propio objeto, lo mira o examina, “…con razonable cuidado…” (Art. 13, a, Reglas). Este cuidado no debe ser el de un hombre común, pero tampoco el de un experto en grafías, sino el de quien, profesionalmente, tiene por función examinar el tipo de documentos sobre los que usualmente recaen las operaciones de Crédito Documentado. Desde esta perspectiva, parece que el examen debe recaer sobre la autenticidad del documento, en el sentido de apreciar si puede excluirse toda falsedad material con la pauta de diligencia que aplica el cuidado propio del banquero al examinar documentos. [13]
13. Es manifiesto que ante el documento falsificado materialmente, cuya identificación como tal pueda ser razonablemente efectuada por la pauta de cuidado en el examen, el emisor debería rehusar el pago, so pena de comprometer su responsabilidad frente al Ordenante. Ello, porque el documento materialmente falso impide el cumplimiento de uno de los requisitos exigidos a la documentación, esto es su estricta adecuación a los términos de la Carta de Crédito. En el caso, el principio de estricta conformidad entre documentos y términos del crédito. Esta es la solución, por otra parte, que se desprende de lo preceptuado por la sección 5-109 (2) del Artículo 5 UCC.
IV. Fraude y Crédito.
14. Quid iuris cuando el documento contiene una atestación falsa, es decir, cuando es ideológicamente falso. Hasta aquí, el discurso no ha tenido muchos meandros. Si la relación del Crédito, es decir, la que se entabla entre Beneficiario y Banco Emisor es independiente o autónoma respecto de las relaciones entre Beneficiario y Ordenante, y entre éste y el Banco Emisor, y la primera relación, la del Crédito, tiene sólo que ver con documentos, todo problema que vaya más allá de la regularidad formal y extrínseca de éstos no podría tener lugar ni tratamiento, porque rompería la lógica cartesiana del sistema, poniendo en peligro el funcionamiento eficiente, en la práctica, de la operación del Crédito. Si se nos permite decirlo en lenguaje corriente, los Créditos tienen que ver con lo de “afuera” de los documentos, y no con lo de “adentro”, es decir, nada tienen que ver con la veracidad de lo que declaren o afirmen, porque lo de “adentro” remite de inmediato a relaciones distintas de la constituida por el Crédito mismo (i.e., la de compraventa).
De lo anterior se sigue que los problemas que ofrece el documento materialmente falso pueden muy bien resolverse con perfecto respeto de los principios de autonomía o independencia. El examen del documento recae sobre lo extrínseco, lo de afuera, y allí se agota, sin que sea necesario dar un paso más, y averiguar algo que está más allá del documento. El principio de autonomía del Crédito sigue intacto. No es necesario descender a la compraventa (o a la relación base del Crédito) o a la relación entre Banco y Ordenante, para resolver si el Emisor liquida el Crédito, teniendo a la vista los documentos que se le hayan presentado.
Pero distinto es el problema cuando el documento puede ser tenido como mentiroso en el sentido de que afirme lo falso, esto es, declare la existencia de un hecho, dato o circunstancia que no se corresponda con la realidad. Cuando el documento sea ideológicamente falso. Aquí, se trata de merituar la relación entre las aseveraciones del documento, y hechos que están fuera de él, generalmente, hechos u omisiones que han ocurrido (u omitido) en el ámbito de la relación-base, frecuentemente, de la compraventa. Y, ciertamente, si se trata de inspeccionar la existencia o falta de tales hechos, el principio de la autonomía empieza a tambalear.
También hay que poner de relieve que, al lado y como circunstancia distinta de la falsedad ideológica de la documentación, se hace necesario distinguir de aquella y, eventualmente, tener en cuenta la propia conducta del Beneficiario, que bien podría, aún sin tener que ver con la falsificación (ideológica) de documentos, presentar los caracteres definidos por el artículo 931 de nuestro Código Civil, es decir, ser una conducta dolosa puesta en marcha para obtener la ejecución de un acto, en el caso, la liquidación del Crédito.
15. En el lenguaje jurídico inglés, receptado obviamente en la ley y en la doctrina anglosajona, la palabra fraude abarca, tanto la confección del documento material o ideológicamente falso, como la acción voluntaria (y por tanto consciente) de la presentación de tal documento, cuya calidad no es ignorada por quien lo presenta para obtener el cobro del Crédito. Entre nosotros, en el lenguaje de nuestro derecho privado (posiblemente a diferencia del significado de las palabras en nuestro derecho penal), la acción que describimos más arriba podría ser alcanzada por la noción de acción dolosa, definida por el Artículo 931 del Código Civil: “…toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con…” el fin de conseguir la ejecución de un acto, en el caso, como ya se dijo, la liquidación o cobro del Crédito.[14]
De nuevo: ¿quid iuris frente a la falsificación ideológica de la documentación? ¿Quid iuris frente a la acción dolosa del Beneficiario? ¿Debe el Banco pagar, simplemente porque, en caso contrario, habrá de quebrarse el principio de autonomía, al investigar o tener en cuenta hechos al margen de la sola relación de crédito?
Es fácil advertir que el problema planteado no tiene respuesta satisfactoria desde las normas (al menos desde las Reglas) que estructuran los principios básicos ya recordados del Crédito Documentado. Por el contrario, las normas de las Reglas se desinteresan frente a la presencia de una situación de fraude o dolo toda vez que el Artículo 15 expresa que “los Bancos no asumen obligación ni responsabilidad… por la descripción, cantidad, peso, calidad, condición, embalaje, entrega, valor o existencia de los bienes representados por cualquier documento o por la buena fe o los actos u omisiones, la solvencia, cumplimiento…de cualquier persona sea quien sea”.
Es evidente que el solo tener en cuenta la calidad de la conducta del Beneficiario en relación con la totalidad de la operación de Crédito Documentado, o con algún aspecto de la misma, remite al Emisor a la inspección o investigación de hechos o circunstancias que van más allá, o que están fuera de la pura y simple comprobación de la correspondencia entre los documentos presentados, valuados por su apariencia extrínseca y su correspondencia con los términos de la Carta de Crédito. Ello, a su vez, desafía, en términos literales, el principio de independencia o autonomía y, en opinión de todos los que han considerado el tema aquí planteado, puede poner en peligro la seguridad y automaticidad del pago a cargo del Banco Emisor, elemento clave para el fluido circular del tráfico comercial, en especial, el internacional, al que el Crédito Documentado apoya o facilita.
16. Téngase presente, para evaluar mejor las soluciones dogmáticas a los problemas planteados, que estamos hablando de un accionar doloso del Beneficiario (o de un tercero, con conocimiento o no del Beneficiario) en perjuicio, en primer lugar, del Ordenante y, en segundo lugar, eventualmente, del Emisor. Más adelante consideraremos un caso en que el primer, eventualmente, único perjudicado, pudo haber sido el Banco Emisor. Piénsese, al pasar, también, en la eventual colusión entre el Ordenante (insolvente) y el Beneficiario fraudulento, que maquinan, por vía de una falsedad ideológica, obtener del Banco el importe de la Carta de Crédito.
17. En el caso “Sztejn v. J. Henry Schroder Banking Corp.”, resuelto en 1941, siete años después de ser adoptada la primera versión de las Reglas por la ICC, y once antes de presentarse la primera versión del Artículo 5 del UCC (1952), un tribunal de Nueva York hizo lugar, por primera vez, a la (llamada) defensa de fraude, sentando las líneas básicas para el tratamiento del problema, que habrían de ser receptadas una década después, en la primera redacción del Artículo 5 UCC. También otros tribunales recogieron la doctrina de Sztejn. En el caso mencionado, el Ordenante accionó contra el Banco Emisor con el objeto de evitar el pago del Crédito, alegando que el Beneficiario del Crédito había presentado facturas y conocimientos de embarque, describiendo las mercaderías vendidas y a ser transportadas como cerdas (aptas para cepillos) en circunstancias en que, de hecho, el embarque transportaba pelo de vaca, otros materiales sin valor y finalmente basura.
El juez Schientag, al resolver, empezó afirmando el principio de independencia del Crédito respecto del contrato (en el caso, de compraventa) subyacente. Pero de inmediato, sostuvo que, ante la evidencia de una acción defraudatoria del Beneficiario en perjuicio del Ordenante (consistente en la presentación de documentos ideológicamente falsos), el respeto estricto por el principio de independencia o autonomía no podía dar lugar a un abuso de este principio, que terminaba funcionando como protección de un vendedor inescrupuloso.
La doctrina entendió que el caso Sztejn puede ser leído como sustentando la proposición de que un Banco Emisor está facultado para denegar el pago del Crédito al Beneficiario cuando éste ha cometido un fraude en relación con los documentos presentados y los embarques realizados, siendo consciente dicho Banco del mencionado fraude antes de efectuar el pago.[15] El fraude del Beneficiario debe ser demostrado por el Banco, o por el Ordenante, y no ser simplemente alegado por alguien (usualmente, el Ordenante). Debe, también, referirse a aspectos sustanciales de los documentos o del embarque.[16]
Un año más tarde, en 1942, el mismo tribunal norteamericano resolvió el caso “Asbury Park & Ocean Grove Bank v. National City Bank”, en el que se sostuvo que la mera alegación de fraude era insuficiente para justificar que el Banco Emisor rehusara el pago del Crédito. “… El aviso o notificación dada por el Banco corresponsal al Banco Emisor en el sentido de que este último estaba siendo defraudado por el comprador, el vendedor o por ambos, es insuficiente para dejar sin efecto o para suspender la operación de la Carta de Crédito. Cualquiera otra solución destruiría la eficacia de este valioso mecanismo comercial. La acción de fraude en el ‘common law’ es una de las más difíciles de demostrar, y el Banco Emisor no está autorizado para evaluar la solidez de las afirmaciones del Banco corresponsal…”.
18. El razonamiento de los jueces en los casos “Sztejn” y “Asbury Park” inspiraron la redacción de la sección 5-114 del Artículo 5 UCC, en la versión vigente hasta 1995.[17] Esta norma, en su primera parte, supone que cuando los documentos se adecuan facialmente con los términos del Crédito, el Emisor está obligado a liquidar el Crédito, salvo en cualquiera de los cuatro siguientes casos.
(i) En primer lugar, si un documento no se conforma con los compromisos que la ley supone (sin admitir prueba en contrario) que el Beneficiario presentante contrae, por el hecho mismo de la presentación, el Emisor puede negarse a satisfacer el Crédito. Estos compromisos están previstos en la Sección 7-507 (referente a los conocimientos) y en la Sección 8-308 (ambos del UCC) referida a garantías. Los compromisos referidos a los conocimientos incluyen aseveraciones o declaraciones a favor del emisor en el sentido de que el documento es genuino y que el presentante no tiene conocimiento de hecho alguno que perjudique su validez, o su valor, y que la negociación o la transferencia es conforme a derecho y plenamente eficaz. Los compromisos referidos a las garantías se refieren esencialmente a los mismos compromisos mencionados anteriormente, y al compromiso de que la garantía no ha sido adulterada.
(ii) En segundo lugar, la norma prevé una excepción a la regla de pago del Crédito cuando los documentos satisfacen facialmente las condiciones estipuladas en aquél, consistente en que el Emisor puede negarse al pago del Crédito cuando los documentos que se le presentan adolecen de falsedad material. A pesar de existir cierta superposición entre la primera excepción y la segunda (dado que un documento materialmente falso viola el compromiso de genuinidad) esta última excepción se extiende a documentos que no son conocimientos de embarque o ‘securities’, cubriendo las facturas comerciales y los variados certificados que usualmente se requieren en las Cartas de Crédito.
(iii) La tercera excepción hace referencia a los documentos fraudulentos (en el sentido anglosajón del término), esto es, a aquéllos que son ideológicamente falsos, cubriendo de esa manera documentos que pueden no adolecer de falsedad material. En el caso Sztejn los documentos adolecían de falsedad ideológica, pero eran auténticos o genuinos.
(iv) La cuarta excepción sintetizada en la expresión “fraud in the transaction” alcanza a las situaciones que no pueden incluirse en ninguna de las anteriores tres categorías: esto es, cuando no se trata de documentos en violación de ningún compromiso, ni falsos material o ideológicamente. Esta cuarta excepción alcanza a acciones dolosas del Beneficiario, en el sentido del Art. 931, Código Civil orientadas a obtener indebidamente el cobro del Crédito.
En el caso “Scardsdale National Bank & Trust Co. v. Toronto-Dominion Bank” se contempló una situación en la que no existía violación de ningún compromiso garantía ni presentación de documento falso. En este caso el Crédito tenía como contrato subyacente la adquisición e instalación de equipos y requería la emisión de certificados suscriptos por el Ordenante aseverando que el Beneficiario había cumplido su obligación de entrega e instalación. Necesitando el Beneficiario, aparentemente, de un préstamo para terminar la preparación e instalación del equipo, requirió a su propio banco un préstamo para seguridad del cual ofreció ceder en garantía el Crédito contra el Emisor. Dado que el banco del Beneficiario subordinaba la concesión del préstamo a tener en su poder los documentos del Crédito, el vendedor Beneficiario obtuvo el certificado a ser emitido por el comprador Ordenante, y estos papeles por azar o por engaño terminaron en manos del banco prestamista del vendedor quien los presentó al Banco Emisor a fin de hacer efectivo el Crédito. El tribunal norteamericano resolvió en el sentido de que, en este caso, se verificaba el supuesto de fraude en la transacción y autorizó al Emisor a negar el pago del Crédito.[18]
19. Los tribunales ingleses han adherido a la doctrina del precedente norteamericano ‘Sztejn’ admitiendo que “el banco no debe pagar un Crédito cuando sabe que la documentación es falsificada, o que el pedido de liquidación del Crédito se hace fraudulentamente, en circunstancias en las que no existe, para el Beneficiario, derecho al cobro”.[19]
20. Es interesante destacar que conforme a la Sección 5-114 (2) el Emisor de buena fe puede pagar o rehusar el pago del Crédito cuando reciba una notificación del Ordenante en el sentido de existir una falsificación material u otro defecto no aparente facialmente, o ser los documentos fraudulentos o existir fraude de otro tipo. En tales supuestos, sin embargo, un Tribunal competente podría dictar una cautelar impidiendo el pago del Crédito, según la letra de la norma citada.[20] También es de interés advertir que fallos de tribunales norteamericanos sostienen que las Reglas (que no prevén los supuestos de fraude) no están en conflicto con las citadas previsiones del artículo 5 UCC, por lo que, en caso que las partes se hayan sometido voluntariamente a las Reglas, podrían aplicarse las soluciones contempladas por la Sección 5-114 (2) para el supuesto de fraude.[21]
21. La redacción dada al Artículo 5 UCC en la revisión de 1995, al suprimir una criticada referencia a “fraud in transaction” que aparecía en la versión anterior, entendida a veces como un obrar fraudulento o doloso por el Beneficiario en su relación con el Emisor y otras como abarcando a las relaciones de base (la eventual compraventa o la relación entre el Emisor y el Ordenante), ha extendido, en nuestro criterio, el ámbito de aplicación de la excepción o defensa de fraude, esto es, la justificación del emisor para negar o rehusar el pago del Crédito. En efecto, al lado de la falsificación material o ideológica, ahora la norma de la Sección 5-109 contempla el supuesto en que el pago o liquidación del crédito venga a facilitar un fraude significativo del Beneficiario sobre el Ordenante o sobre el Emisor.[22] En estas circunstancias, el Emisor de buena fe (y no hay buena fe cuando el Emisor sabe fundadamente del fraude) puede pagar o no pagar el Crédito, salvo que se lo reclamen personas como el Banco Pagador, o el Confirmador que, actuando de buena fe, hubieran efectuado un desembolso de fondos a favor del Beneficiario.[23] En este supuesto el Emisor no puede rehusar pagar a estas personas.
22. Pero merece destacarse la fórmula incorporada por la nueva redacción del Artículo 5 UCC en la sección que interesa. Ha desaparecido, para el fraude, toda frontera. No se precisa ahora, como antes, que de alguna manera el fraude ocurriera en el ámbito de la relación entre Beneficiario y Emisor. Fraude, como el engaño en perjuicio del Ordenante o del Emisor, puede ocurrir y ser reconocido sobre cualquiera relación que concierna, de algún modo, al Crédito Documentado. Parecería que ha quedado definitivamente roto el principio de la independencia absoluta. El fraude todo lo corrompe, según la vieja frase de los romanos y que éste pueda discurrir por alguno de los contratos de base, no es circunstancia apta para autorizar el pago por el Emisor del Crédito (siempre, obviamente, que se satisfagan los demás requisitos previstos por la norma citada).
V. Ilegitimidad (de la relación subyacente) y Crédito Documentado.
23. En 2003, un tribunal inglés resolvió el caso “Mahonia Ltd. v. West LB AG” en el cual el Banco Emisor, West LB AG (West) se negó a pagar una Carta de Crédito por él emitida a favor de Mahonia, como Beneficiario, alegando que el Crédito había tenido por propósito el financiamiento de contratos celebrado entre el Beneficiario Mahonia Ltd. y otras personas, por una parte, y Enron Corp., por la otra, cuyo objeto o finalidad era contrario a normas del derecho norteamericano[24].Se advierte a simple vista que la razón fundamental del Banco Emisor para rehusar el pago no fue la comprobación de un fraude (en el sentido de esta palabra indicado más arriba), sino la presunta infracción de normas legales indisponibles del derecho extranjero (piénsese que, como se verá más adelante, la alegación de West ante un tribunal inglés consistió en puntualizar que los contratos subyacentes violaban la legislación norteamericana) por parte de los contratos subyacentes a la Carta de Crédito. La llamada defensa de ilegalidad ha hecho de esta manera su aparición ante los tribunales.
24. El caso consistió en lo siguiente: (i) Mahonia, JP Morgan Chase (Chase) & ENAC se comprometieron el 21.09.2001 hacia Enron en virtud de tres operaciones de pase, la última de las cuales tenía como garantía de cumplimiento por parte de Enron de sus obligaciones bajo uno de los pases, una Carta de Crédito a ser emitida por West. Los pases recubrían o disimulaban una operación de préstamo a favor de Enron que, como tal, no podría haber sido contabilizada por Enron, sin violación de normas contables impuestas por la Security & Exchange Commission (SEC).
West emitió el 09.10.2001 una Carta de Crédito stand by, irrevocable y transferible, liquidable a la vista por U$S 165 millones a favor de Mahonia. Un sindicato de bancos, liderado por Chase, proveyó otra Carta de Crédito por U$S 150 millones.
El 02.12.2001 Enron se presentó en concurso de acreedores (el conocido Chapter 11 de la legislación de quiebras norteamericana). Tres días después, el 05.12.2001 Chase, en representación de Mahonia, presentó a West la documentación y solicitó el pago del Crédito abierto por West.
West rehusó el pago aduciendo que los pases tenían por objeto la violación de la ley norteamericana (la defensa de ilegalidad), y Mahonia inició acción sumaria ante los tribunales ingleses para que se desestimaran las defensas y excepciones aducidas por West para rehusar el pago.[25]
25. Son particularmente ilustrativos de la posición, al menos, de los tribunales que entendieron en el caso, los párrafos de la sentencia de última instancia que citamos a continuación:
“…Si (el Banco Emisor) hubiera establecido que existía un propósito subyacente de contrariar o eludir la ley en los tres pases y en particular en el pase relacionado con la Carta de Crédito en la medida en que el cumplimiento de los tres pases constituían la prestación de un préstamo para el cual se intentaba un registro contable ilegal, propósito ilegal compartido por el Beneficiario, hubiera aceptado el argumento según el cual la Carta de Crédito estaba directamente vinculada a un fin ilícito… Por las mismas razones expuestas por (otro magistrado)… no hubiera sostenido que el principio de autonomía de las Cartas de Crédito requería una conclusión diferente. Si la Carta de Crédito hubiera jugado un papel en la totalidad del esquema de la magnitud alegada, para deliberadamente engañar por vías de una contabilidad equivocada, contraria a la sección 10 (b) del Exchange Act 1934, y el Beneficiario hubiera sido cómplice de dicha maniobra, leyes de orden público en mi criterio hubieran requerido que esta Corte no hubiera prestado su apoyo para la ejecución forzada de la Carta de Crédito…”. Como señala Barnes (citado en nota) esta decisión refuerza el fallo del juez apelado según el cual conforme a la ley inglesa las obligaciones que resultan de una Carta de Crédito están sujetas a una defensa de “ilegalidad”. La defensa de ilegalidad podría estar basada en la complicidad del Beneficiario con la maniobra del Ordenante para obtener una Carta de Crédito a fin de facilitar la violación por el Ordenante de las leyes norteamericanas de mercado de capitales.
26. Como señala Barnes[26] el principio de autonomía o independencia protege, entre otras cosas, los derechos del Beneficiario de una Carta de Crédito que es emitida merced al fraude del Ordenante sobre el Banco Emisor. Sería preciso constatar una colusión o concertación entre un Ordenante insolvente y un Beneficiario solvente para defraudar al Banco Emisor para que la ley no permitiera que el fraude del Ordenante se convirtiera en una excusa para negar el pago al Beneficiario. El derecho del Crédito Documentado no puede permitir que el Emisor o el Ordenante convierta la voluntad del Ordenante de violar leyes de orden público (ajenas al Crédito Documentado) en una excusa para incumplir la obligación típica que resulta de la Carta de Crédito, esto es, la obligación del Emisor de pagar o liquidar el Crédito a favor del Beneficiario. Sólo la complicidad del Beneficiario con el fraude a la ley, eventualmente articulado por el Ordenante, puede justificar el progreso de la defensa de ilegalidad, esto es, autorizar al Banco Emisor a rehusar el pago de la Carta de Crédito.
[26] V. Barnes, citado en nota 21.
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