"La regulación del crédito documentado"

LABANCA, Jorge Nicolás, La regulación del crédito documentado, CIEL, 9 de noviembre de 2004.

1. La mayoría de las legislaciones nacionales se ha abstenido de regular las relaciones que nacen con ocasión de la celebración de lo que se ha dado en llamar un “crédito documentado”, con la notable excepción del Artículo 5 del Uniform Commercial Code, incorporado como derecho local en la mayoría de los Estados de la Unión) y de regulaciones relativamente fragmentarias de algunos países centroamericanos y algunos pocos sudamericanos y otros árabes).

2. Una regulación peculiar del Crédito debe buscarse en el plano internacional: se trata de las Reglas y Usos Uniformes para los Créditos Documentados (RUU), elaborados, difundidos y aplicados por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) desde su primera redacción en 1933.  La CCI es una organización nogubernamental ni intergubernamental, sino esencialmente privada.

3. Respondiendo a una iniciativa de Bancos americanos, la CCI impulsó, a partir de 1926, la unificación de las reglas sobre créditos documentados emitidas antes de esa fecha por diferentes asociaciones bancarias nacionales, en particular, la  norteamericana, la alemana y la inglesa.

4. El texto de 1933 fue revisado en 1951 (acogiendo prácticas norteamericanas y estableciendo la coactiva aplicación de las RUU, salvo decisión expresa en contrario de las partes), en 1962 (revisión con la que se intentó ganar la adhesión de los bancos ingleses y del Commonwealth, y estableciendo reglas fijas que excluyeran en varias cuestiones el criterio o la discreción de los bancos), en 1974, en 1983 (versión que admitió aplicar la figura a verdaderas fianzas bajo el nombre de standby letter of credit, y el crédito con liquidación aplazada o al fin de un plazo con inicio en la fecha de presentación de documentos) y en 1993.  En 2003, la CCI encaró una revisión integral que puso en vigencia, a partir del 1° de julio de 2007, el texto ahora conocido como Publicación 600.

5. Una caracterización rápida de esta evolución podría efectuarse subrayando los siguientes rasgos esenciales, a saber,

(i) el fortalecimiento del principio de literalidad,

(ii) el fortalecimiento del principio de independencia, o de abstracción, de la relación entre el banco emisor y el beneficiario, y cualesquiera otras relaciones subyacentes a aquélla,

(iii) la delimitación de las responsabilidades del Banco interviniente, como emisor o como confirmador, y

(iv) la continua adaptación de las reglas a las modalidades de los medios de transporte.

6. Las RUU, ¿son derecho consuetudinario, condiciones generales de la contratación, o simplemente derecho convencional introducido voluntariamente por las partes que intervienen en el Crédito, mediante remisión expresa a las RUU, en los distintos formularios o comunicaciones que se cursan entre ellas con motivo de la celebración de la inmensa mayoría de las operaciones?

7. El Derecho Consuetudinario.  No olvidar que el art. 17 del Cód. Civil dice que los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos, o en situaciones no regladas legalmente.  Y el art. II del Título Preliminar del Código Civil estipula que en las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al Juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes.  A la luz de estas normas, si se concluyera que las RUU, son usos y costumbres, aquéllas resultarían normas de obligatoria aplicación a los créditos.  Pero los usos y costumbres, para ser tenidos por tales, deben consistir en la práctica uniforme y constante de comportamientos específicos, con la convicción de que aquéllos son jurídicamente obligatorios.  No alcanza a ser costumbre o uso el comportamiento generalizado de los agentes económicos de un determinado sector.  Es preciso, para que el uso sea fuente de derecho la convicción de que aquél comportamiento generalizado se cumple en obediencia a una norma no escrita de derecho.

8. Pero es difícil hablar de comportamientos generalizados y repetidos de un sector del comercio (los bancos) (no ya de su obligatoriedad como derecho objetivo) cuando en setenta años las RUU han cambiado siete veces, a razón de una vez por década desde 1953.   La propia dinámica de las sucesivas revisiones impide considerar la configuración de un uso o costumbre. Decir que las Reglas constituyen normas consuetudinarias equivale a sostener que las RUU plasman por escrito una costumbre, por lo que cabría averiguar si recogen un uso anterior o si propician la formación de una costumbre, es decir si poseen un efecto declarativo de fijación o de creación de costumbre.

9. Pero no parece que ocurra ninguno de los supuestos anteriores.  Ante todo no puede hablarse de efecto declarativo o cristalizador porque si se dijera que las Reglas recogen usos anteriormente implantados por la práctica, se vendría a reconocer implícitamente que la actividad bancaria, en esta materia, transcurre al margen de lo recogido en anteriores versiones de las Reglas.  Igualmente contradictoria es la afirmación de que las Reglas tienen un efecto generador de costumbre ya que ello supondría que no hay práctica reiterada hasta que no transcurre un cierto tiempo desde que se ha producido una modificación, dado que los bancos habrán seguido utilizando la versión anterior hasta la entrada en vigor del nuevo texto.  Si esto fuera así, cuando un texto llega a cierto nivel de antigüedad es sustituido por otro en el que se modifican no pocos aspectos del régimen de esta institución.   Por eso, no puede sostenerse la tesis de que las RUU poseen naturaleza de uso o costumbre.

10. Si el conjunto de las RUU (hoy compuestas por 39 artículos) no puede tenerse por uso mercantil, en cambio no puede negarse que alguna de las Reglas pueda reivindicar para si la calificación de uso del comercio de carácter normativo en razón de haber mantenido una misma redacción, igual observancia y convicción de obligatoriedad a lo largo de los años.  Alguna sentencia del Supremo Tribunal español asignó ese carácter al artículo 3 de la versión 1974 de las RUU que postulaba la independencia de la relación entre el beneficiario y el banco ordenante respecto al contrato subyacente.

11. Es posible que algunas Reglas puedan ser consideradas reglas de interpretación o usos con función interpretativa, aún cuando se les niegue la condición de usos interpretativos.  En alguna sentencia de los Tribunales ingleses se ha sostenido que la práctica general de los banqueros puede servir como guía hermenéutica, aún cuando no se haya alegado o probado que tal Regla es costumbre obligatoria.

12. Hay que considerar la hipótesis, altamente usual en la práctica, de que las partes incorporen, o intenten incorporar, las RUU, a los contratos o documentos que firman o emiten a propósito de las relaciones que se establecen en un crédito documentado, mediante una referencia, por cierto muy abreviada, al texto completo de una revisión de las RUU o, por transcripción, íntegra de por lo menos alguna de las normas que componen las Reglas.  Esto último es una práctica en vías de desaparición en razón de los métodos o medios electrónicos de concertación de estas operaciones.  Es una práctica relegada a la época del papel en la contratación.

13. Del modo anterior se tiene o pretende que las Reglas son normas contractuales, convertidas en tales por voluntad de las partes que intervienen en las respectivas relaciones constitutivas del crédito documentado.  En esta línea se inscriben los artículos primeros de las revisiones correspondientes a las publicaciones 600, 500 y 400 de las revisiones 2007, 1993 y 1983 de la CCI.  El actual artículo 1° dice que “las RUU (revisión 2007, publicación No. 600) son Reglas que se aplican a cualquier crédito documentado (incluyendo en la medida en que sea aplicable, cualquier standby letter of credit) cuando el texto del crédito expresamente indica su sujeción a estas Reglas.  Son obligatorias para todas las partes a menos que expresamente sean modificadas o excluidas por el crédito.”

14. La afirmación de la incorporación de las Reglas a los contratos vía la explícita referencia efectuada en las mismas a las RUU conduce necesariamente a su calificación como condiciones generales de la contratación.  Categoría legalmente receptada en países como Alemania, España y Portugal.  Hay que recordar que, en general, se entiende por condiciones generales de la contratación a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las partes con independencia de la autoría material de las condiciones generales, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una serie indefinida de contratos del mismo tipo.

Si la definición anterior de condiciones generales es correcta es fácil observar que las notas caracterizantes de aquéllas se verifican en las RUU, ya que son cláusulas predispuestas, en el sentido de ser redactadas antes de la celebración de un contrato singular y puestas al margen de toda negociación o discusión entre partes.  La redacción obedece a una corporación profesional como la CCI de donde es tomada por cada singular institución bancaria que las incorpora a los documentos con los que se instrumenta una concreta operación.  Por lo demás, las RUU tienen por destino ser incorporadas a un grupo indefinido de contratos dado que por esa vía se satisface el propósito de uniformar la contratación en esta materia.  Finalmente, se trata de condiciones impuestas por existir un único predisponerte, argumento que ha sido negado alguna vez, sosteniendo que la incorporación de las Reglas al contrato entre Ordenante y Banco se efectúa de común acuerdo, o por iniciativa común del banco y su cliente, sobre la base de que el consentimiento de éste a la incorporación de las normas habría sido prestado en el contrato celebrado entre el Ordenante y el Beneficiario del crédito.  Me parece que esta tesis no puede ser seriamente sostenida.  En la generalidad de los casos, el banco es el responsable exclusivo de la incorporación de las condiciones generales al contrato mientras que el cliente (solicitante y ordenante) firma el impreso de solicitud en el que figura la cláusula de sumisión a las Reglas, que se opera a instancias del banco que incluye la cláusula de remisión en la solicitud de apertura.

15. La calificación de las RUU como condiciones generales de la contratación tiene tres consecuencias fundamentales, a saber, el Banco debería informar al cliente sobre la existencia de las Reglas facilitándole un ejemplar de ellas, quedando excluidas las ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (no parece que las RUU puedan ser tachadas con cualquiera de estas calificaciones) y eventualmente sometidas al control judicial si alguna de ellas deviniera en una práctica abusiva.

16. La doctrina alemana ha planteado la aplicación del control de contenido a alguna de las exoneraciones de responsabilidad contenidas en las Reglas, concretamente a la exoneración respecto a la forma de los documentos y a la exoneración respecto a los errores cometidos por terceros intervinientes en la operación.  Se ha considerado contrario a la buena fe eximir al banco de toda responsabilidad por la forma de los documentos cuando el deber de examen a que se compromete se refiere, precisamente, a aspectos eminentemente formales.  En este sentido, se afirma que la exoneración contenida en el art. 17 RUU de 1983 [correspondiente a la del art. 15 del texto de 1993] no puede suponer una anulación de una de las obligaciones esenciales en el crédito documentario como es la del examen de la conformidad de los documentos.  Alguna doctrina afirma que vulnera el § 9.2.2. AGB-Gesetz el art. 13.b RUU/1993 relativo a la conducta que debe seguir el banco ante la presentación de documentos no exigidos en las condiciones del crédito.  Estos documentos pueden denunciar la incorrección o falsedad de los que sí deben ser objeto de examen.  Por consiguiente una de las opciones que le ofrece el art. 13.b no es válida: hacer seguir los documentos sin su responsabilidad.  Para evitar problemas el banco debería utilizar la segunda alternativa prevista en el mencionado artículo:  devolver los documentos innecesarios a quien se los remitió.  Alguna doctrina ha manifestado sus dudas, además, respecto a la admisibilidad en toda su extensión de la cláusula de irresponsabilidad del banco por la actuación de otros bancos.  Se considera cuestionable que el banco emisor pueda desvincularse por completo de la actuación de sus delegados o sustitutos.  Al menos, deben entenderse incluidos en su nivel de responsabilidad los conceptos de culpa in eligendo y culpa in vigilando, dado que en muchas ocasiones el banco corresponsal es elegido por el Banco Emisor.  Debe advertirse que la doctrina alemana no ha llegado a un acuerdo respecto a la naturaleza de la actuación del segundo banco interviniente.  Si se trata de un mero auxiliar del cumplimiento el banco no debería poder exonerarse de responsabilidad alguna.  Ahora bien, si se trata de un sustituto completamente independiente, la exoneración está perfectamente justificada, siempre que se refiera sólo a errores producidos en una situación de desobediencia a las instrucciones impartidas por el primer banco y no incluya el concepto de culpa in eligendo.  A esta conclusión se llegó en España antes de la aprobación de la L.C.G.C., a través de la aplicación de las normas generales sobre el contrato de comisión mercantil, al menos en los casos en que el segundo banco actúe como banco pagador o como banco avisador.