Ajuste y desajuste de la deuda financiera - Por Jorge Labanca Abogados

LABANCA, Jorge Nicolás; SANGUINETTI, Raúl Carlos, Ajuste y desajuste de la deuda financiera (A propósito de la actualización por el índice de la Circular RF 1050), Universidad Católica Argentina, El Derecho, Buenos Aires.

III

LA REVISIÓN JUDICIAL DE LA CLÁUSULA DE ESTABILIZACIÓN QUE UTILIZA EL INDICE 1050

l. Los Supuestos de revisión

     La ley hace ley de las partes a los contratos (art. 1197, cód. civil). Sólo la misma voluntad común de quienes los celebran pueden modificarlos o resolverlos (art. 1200, cód. civil).

     El principio encuentra excepción en la revisión del contrato por el Juez, que conduce eventualmente a su modificación o resolución, en caso de verificarse abuso de derecho (art. 1071, cód. civil), excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198, cód. civil), o deuda extraordinaria resultante del juego (art. 2056, cód. civil). El vicio de lesión (art. 954, cód. civil) puede conducir, también, a la revisión.

     ¿La actualización de la obligación de restituir lo prestado por el índice 1050 puede dar lugar a las situaciones previstas en las instituciones legisladas por los arts. 1198 y 954 del cód. Civil?

      Lo que sigue se orienta a examinar, en ese orden, esta cuestión. Se prescinde, por tanto del examen de la hipótesis del art. 2056, por inaplicable al casó y la del art. 1071 que, en lo que nos concierne, se entiende subsumida en los institutos de los arts. 1198 y 954 del cód. civil.

2. La excesiva onerosidad

     La revisión o resolución judicial de un contrato es procedente "si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles... ", entre otros requisitos exigidos por el art. 1198 del cód. civil. El examen aquí desarrollado, es decir, la evaluación de si la cláususula de ajuste por índice 1050 de la obligación de restituir puede dar lugar al remedio del art. 1198 sólo requiere el examen del requisito "excesiva onerosidad" en la prestación de restitución sujeta a actualización y, por consiguiente, es el único extremo que se analiza de todos los previstos por el art. 1198 para hacer viable el remedio.

     De la letra del artículo se sigue que el remedio se dirige a evitar la excesiva onerosidad, no lo oneroso como tal ([1]) Para saber, por tanto, dónde empieza el exceso de onerosidad hay que esclarecer qué entiende el artículo por onerosidad.

a) ¿Qué es la onerosidad?

(i) El contrato oneroso implica ventajas y sacrificios recíprocos para las partes

     La doctrina admite que el art. 1198 del cód. civil. habla de onerosidad en sentido técnico ([2]); es decir, emplea ese término, con el mismo significado con que se la utiliza en otras normas, en particular, aquella que define el contrato oneroso.

     Para el art. 1139 del cód. civil, el contrato es oneroso "cuando las ventajas que procura(n) a una u otra de las partes no le es concedida sino por una prestación que ella (le) ha hecho o que se obliga a hacer (le)". La caracterización del artículo se formula mirando el contrato desde el lado de una cualquiera de sus partes. Desde allí se observa que la prestación que esa parte promete o hace, (dar, hacer o no hacer) es correspondida por una ventaja que le llega desde el "otro lado" del contrato, desde la otra parte.

     Desde el punto de observación en que se coloca el autor del art. 1139, se advierte, en ese lado del contrato, un sacrificio (la prestación hecha o prometida) y una ventaja, la cual, obviamente, ha de ser sacrificio (es decir, prestación de la otra parte, la visión del observador del contrato será la misma si cambia de lado, con la única diferencia que lo que antes era sacrificio ahora es ventaja). Por tanto, lo oneroso es la existencia, en cada lado del contrato, de un sacrificio y una ventaja.

     Si la observación del contrato se hiciese desde un plano sobreelevado que al mismo tiempo, abarcara ambos lados de la relación, se observaría que, desde cada lado, es decir, desde cada parte, se hace o promete una prestación hacia la otra.

     Esta última visión describe, desde otra perspectiva, el mismo fenómeno. Cada prestación significa una ventaja para quien la recibe y un sacrificio para quien la ejecuta o la promete. Onerosidad, desde esta perspectiva, se revela como una relación entre prestaciones contrapuestas. La onerosidad es, así, una cualidad de las relaciones del contrato antes que de este mismo.

(ii) La onerosidad es un cambio de valores

     De la descripción del fenómeno que ofrece la ley (art. 1139, cód. civil) se sigue palmariamente que hay onerosidad cuando se proyecta o se ejecuta un cambio de prestaciones. La prestación de una parte (su sacrificio) se promete en razón de otra prestación (ventaja para aquella parte) que hace o promete la contraparte. Una prestación se trueca por otra. Tan básico es este dato que la descripción del fenómeno de lo oneroso se resuelve en el cambio de prestaciones y, por contraste, el mismo art. 1139 del cód. civil, para definir lo gratuito, recurre al dato de inexistencia de cambio entre prestaciones. Es, dice la ley, gratuito el contrato "cuando asegura a una u otra de las partes alguna ventaja independientemente de toda prestación por su parte". Sin cambio de prestaciones no hay, pues, onerosidad.

     Pero la relación de cambio entre prestaciones no es suficiente para definir la onerosidad. La propia ley, describiendo el fenómeno desde el lado de un contratante dice que hay onerosidad cuando a la "ventaja" que el contrato procura a una parte no le es concedida sino por la prestación que el beneficiario de la ventaja promete o hace hacia la otra parte. Las prestaciones son descriptas por la ley como "ventajas" de la parte beneficiaria de las mismas. Por tamo, es congruente con el sentido y el lenguaje de la ley que, a su vez, la prestación a cargo del beneficiario de "una ventaja" sea el sacrificio que debe realizar.

    De aquí se sigue que el cambio en que la onerosidad consiste sea un trueque de "ventajas". Pero ¿qué entiende la ley por "ventaja"? La palabra es empleada por el art. 2051 al definir el contrato aleatorio. Allí se dice que los contratos son aleatorios cuando “sus ventajas o pérdidas" para ambos contratantes o solamente para uno dependen de un acontecimiento incierto. Ventaja aquí se opone a pérdida y por ésta la ley entiende un valor patrimonial que egresa sin contrapartida del patrimonio. Ventaja, pues es el valor que se incorpora al patrimonio. Ventaja es así, un valor. Sobre esta base podemos decir que el cambio definitorio de la onerosidad es un cambio de valores. Es claro que la noción de onerosidad es, por consiguiente, un concepto jurídico de contenido netamente económico.

     En otra parte pusimos de relieve que para la ley el valor es un precio, es decir, hay valor cuando la unidad de un bien puede ser expresada en unidades de otro bien. ¿Cuál, pues será el valor de la prestación en una relación jurídica onerosa? El valor de una prestación es su unidad en unidades de la otra prestación.

     Si prometo vender un departamento, el valor (la ventaja que espera el comprador) del metro cuadrado será las unidades de la otra prestación (en el caso, dinero) pactadas por las partes. ¿Y cuál será el valor de la prestación del comprador (la ventaja del vendedor)? El número de unidades de superficie que corresponda a una unidad de la cantidad que promete.

    Esto demuestra que la relación de cambio de valores (o ventajas) en que la onerosidad se resuelve, consiste en la expresión de las unidades de una prestación en términos de la otra y viceversa. Es una relación de equivalencia ([3]).

    Si una parte promete 120 unidades del producto X a cambio de 240 del producto Z la relación de equivalencia se expresa como

120 X (equivale) 240 Z

El valor de 120 X es, para las partes, 240 Z; o sea que

X es equivalente a 2 Z

X vale 2 Z

Esto significa expresar el valor de X en términos de Z.

Inversamente

Z equivale a ½ X

una unidad de Z medida por X es ½ X.

     La relación jurídica (y las prestaciones contrapuestas) es onerosa cuando las partes establecen una relación de cambio entre prestaciones que implican la valorización de cada prestación en términos de la otra. Esto significa que la medida del valor no puede tener la misma naturaleza que lo valorado, pues, en caso contrario, la medida del valor sería la misma medida de lo valorado. Valorar una prestación en términos de otra significa que esta otra representa una unidad distinta de la unidad de la prestación cuyo valor se determina.

     De lo dicho se sigue que el número de unidades de la prestación que una parte recibe es la ventaja que se corresponde con el sacrificio (pérdida) de entregar una unidad de su prestación. No hay onerosidad sin una ventaja que sea correlativa con una pérdida.

    Pero ¿qué sucedería si la prestación de una parte fuera idéntica a la de la otra? ¿Qué ocurre si una prestación tiene el mismo valor expresada en términos de la otra prestación y ésta, idéntico valor si expresada en unidades de la primera? Pensemos, también, que el objeto de ambas prestaciones consiste en la entrega del mismo bien. Esto hace sospechar que en el caso planteado no estamos hablando de dos prestaciones sino de una misma prestación ejecutada por sujetos distintos y en sentido contrario.

     Supongamos una prestación cualquiera, por ejemplo, "entregar tres kilos de oro" o "entregar $1.000". O, pongamos sobre un sujeto X la obligación de entregar un determinado inmueble, y pongámosla, al mismo tiempo, sobre Z. Las prestaciones se ejecutan. Hubo cambio. Físicamente lo hubo. ¿Pero hubo cambio económico, es decir, hubo una "ventaja" contra otra "ventaja", o una "ventaja" que compensara en quien la recibía la pérdida que le originaba entregar el oro, los $1.000 ó el inmueble? Es manifiesto que no. Y no lo hay porque el cambio económico supone prestaciones susceptibles, cada una, de ser valoradas en términos de la otra, y esta valoración de una por otra no puede tener lugar cuando una prestación es idéntica a la otra; es ella misma. Luego no habiendo cambio entre prestaciones en sentido económico no hay onerosidad ([4]).

     Luego las relaciones que surgen de los hipotéticos contratos del ejemplo no son relaciones onerosas.

b) Las prestaciones de dar y devolver en el mutuo no configuran una relación onerosa. Inaplicabilidad del art. 1198 del cód. civil

     Vamos, ahora, al análisis de la relación que resulta del contrato de mutuo consistente en "dar lo prestado" y "restituir lo prestado". Y supongamos que el mutuo en hipótesis no lleva cláusula de estabilización alguna por la cual deba actualizarse la obligación de devolver lo recibido. La prestación de dar recae sobre una cantidad de dinero: $ 1.000 y es efectuada por el mutuante. La prestación de devolver recae sobre $ 1.000 y está a cargo del mutuario. Las prestaciones son idénticas. Dar $ 1.000 y recibir $ 1.000 no importa ni ventaja ni pérdida para el mutuante como para el mutuario. No hay cambio de una ventaja por otra ventaja. No hay, por consiguiente, onerosidad.

     Al mismo resultado se llega si la prestación del mutuante y la del mutuario son convertidas en prestaciones de valor con arreglo a un índice determinado. En este caso la unidad de cada prestación es expresada en unidades de otro objeto. Esta circunstancia no cambia el hecho definitivo que la prestación del mutuante (expresada ahora en unidades de otro bien) no represente una ventaja para el mutuario obligado a restituir esa misma supuesta ventaja. La relación, de nuevo, no es onerosa porque ésta supone una relación de equivalencia, no de identidad. Y en el caso analizado existe identidad entre ambas prestaciones.

     Si a la luz de lo expuesto nos acercamos a la cláusula de estabilización por índice 1050 comprobaremos que ella no tiene otro efecto que hacer la prestación de restituir del mutuario idéntica (no igual ni equivalente) a la prestación de dar en préstamo del mutuante. Se recordara que el índice 1050 mide el valor que a lo largo del tiempo asume el capital prestado, esto es, el valor que asume la prestación del mutuante. Este valor es, por imperio de la cláusula donde el índice está pactado, el valor de la obligación de restituir del mutuario. Así, ésta no es sino la imagen, proyectada por un espejo (en el caso, el índice 1050) de la prestación del mutuante. Una y otra prestación (de dar y restituir) no son equivalentes (valor proporcional y recíproco) ni siquiera iguales (igual valor de cosas distintas) pues la equivalencia o la igualdad supone relación entre términos distintos. La prestación del mutuante es la prestación del mutuario. Hay relación de identidad entre ellas.

     Parece forzoso concluir que la relación emergente del mutuo que tiene por contenido la prestación de dar y la prestación de restituir no es una relación onerosa y, por tanto, respecto de ella no puede originarse el supuesto de hecho previsto en el art. 1198 del cód. civil en base al cual esa norma prevé la revisión judicial de la relación. En suma, sin onerosidad no puede haber excesiva onerosidad y, por tanto, no procede la aplicación del remedio previsto en aquella disposición legal.

c) Aún suponiendo una relación de onerosidad entre la prestación de dar y la de restituir en el mutuo no puede verificarse "exceso" en la onerosidad de una de las prestaciones

     Asumimos en este punto, en contra de la conclusión anterior; que la relación del mutuo que tiene por contenido la prestación de dar y la obligación de restitución de lo prestado sujeta a la cláusula de estabilización por el índice 1050 es una relación onerosa. Ello, a efectos de establecer si puede convertirse en excesivamente onerosa y dar lugar a la revisión o la resolución que prevé el art. 1198 del cód. civil.

     A este respecto importa, como obligado paso previo examinar el concepto de onerosidad excesiva teniendo presente la noción de onerosidad que en los párrafos anteriores hemos inferido de la propia letra de la ley. En definitiva, corresponde centrar el examen sobre qué entienda la ley por “excesivo", esa medida de la onerosidad que configura, junto con otros requisitos, el supuesto de hecho del art. 1198.

(i) La noción del “exceso” en la onerosidad

     La doctrina predominante sostiene que para medir la onerosidad debe recurrirse a un criterio objetivo que pasa por la comparación de la prestación que "... se tornara excesivamente onerosa" (art. 1198, cód. civil) con la contraprestación debida. "De modo que para averiguar la excesiva onerosidad debe valorarse el cambio que una prestación puede haber sufrido en relación con la contraprestación" ([5]).

     Ahora cobra pleno significado la noción de relación de equivalencia o de cambio de bienes equivalentes que, como definitoria de la onerosidad, desarrollamos más arriba. Allí se dijo que la relación de equivalencia que se trababa entre dos prestaciones prometidas, una en función de la otra, en un contrato, se resolvía en la expresión de la unidad de una prestación en términos de (unidades) de la otra y viceversa. Así, el cambio de 100 de (X) por 300 de (Y) (donde X e Y puede ser cualquier bien) resultante de dos prestaciones contractuales contrapuestas se expresa como

300 Y = 3 Y

100 X 1 X

que indica que (X) e (Y), en la voluntad de las partes, está en la proporción o equivalencia

3 Y: 1 X

(el precio o valor de Y en términos de X)

Una de X equivale a 3 de Y.

También puede escribirse al inverso

100 X = 1 = 0.33

300 Y 3

0.33 X : 1 Y

(El precio o valor de X en términos de Y)

obviamente (3 Y : 1 X) = (0.33 X : 1 Y).

     En suma una unidad de X equivale ("vale", tiene por precio) a tres unidades de Y, o lo que es igual, una unidad de Y equivale ("vale". tiene por precio) a 0.33 de unidad de X.

     Se advierte que el valor de cada prestación resulta de su comparación con la otra. Se advierte, también, que el valor de cada prestación es un precio en términos de la otra.

ii) La relación de equivalencia es fijada por la voluntad de las partes

     El valor de ambas prestaciones así determinado resulta de la libre voluntad de las partes. En cada contrato, son las partes quienes quieren y están contestes en atribuir idénticos valores a las prestaciones en cambio ([6]). A reserva de volver sobre este aspecto más adelante al tratar el tema de la lesión subjetiva-objetiva, importa aquí subrayar que el valor atribuido por las partes del contrato a cada prestación según resulta de la relación de cambio no es el "precio corriente" (en el sentido antes atribuido a esta expresión) de cada prestación en términos de la otra. En el pacto contractual las partes atribuyen los respectivos valores según una apreciación propia que contempla sus respectivas necesidades e intereses y que, como tal, es independiente del precio que asigne el mercado, con el cual puede o no coincidir.

iii) Variación (con referencia a la relación de equivalencia del mercado) de las prestaciones según están determinadas en la relación de equivalencia fijada por las partes

     Una vez fijado por las partes en un contrato, el valor de cada prestación, puede ocurrir que el valor de cualquiera de las dos en términos de la otra, varíe. En nuestro caso,

3 X : Y puede convertirse en

4 X ó 2 X ó ½ X equivalente a una unidad de Y,

de manera tal que se establezca una relación de equivalencia distinta a la querida por las partes en el contrato.

     Algunos extremos precisan ser aclarados. Ante todo, para que la variación sea relevante a los fines del art. 1198 del cód. civil es indispensable que el cumplimiento de las dos prestaciones prometidas no sea instantáneo y contextual a la celebración del contrato. Al menos una de las dos prestaciones debe ser de ejecución continuada o periódica o estar aiferido su cumplimiento al término de un plazo pactado por las partes. Sólo así la variación posible puede tener relevancia. En segundo lugar, cuando nos planteamos la hipótesis de variación del valor de una prestación excluimos toda variación que dependa de la propia voluntad de las partes, en cuyo caso estaríamos frente a la situación de una modificación del contrato querida por las mismas voluntades que lo formaron.

    La variación de valor ha de deberse a un hecho ajeno a la voluntad de las partes (extraordinario e imprevisto para ser relevante a los fines del art. 1198, cód. civil) y ser consecuencia inmediata y necesaria de ese hecho.

    Por último, la variación de valor debe ser provocada por el hecho -causa- después de la celebración del contrato, es decir, después que nazca la relación de equivalencia, aunque el hecho hubiera ocurrido antes (hipótesis de difícil ocurrencia, sobre todo porque en tal caso no es fácil que el hecho pueda ser tenido como imprevisible) y mientras está en cumplimiento o pendiente de cumplimiento al menos una de las prestaciones.

     Dado que el valor de una prestación –en la relación de equivalencia- viene fijado (por las partes) en términos de la otra, y dado que la alteración es efecto de un hecho ajeno a ellas, la variación del valor de una prestación en términos de otra no puede significar sino que en el mercado o en plaza el precio de una prestación en términos de otra es distinto al que contemplaba la relación de equivalencia fijada por el contrato. El "precio corriente" (empleada la expresión en el sentido y con el alcance que se le dio supra. Cap. II. 6. a) de una de las prestaciones del contrato en términos de la otra es diferente al precio querido por las partes en el contrato.

     En el caso de prestaciones diferidas - único supuesto al que en lo sucesivo nos referiremos- la variación debe estar subsistente al momento del cumplimiento, sería irrelevante a los fines del art. 1198 que, pendiente de ejecución una prestación, la relación de valores se alterase en el mercado pero para después retomar a un nivel que no reconozca rastro de la alteración producida y no permita apreciar diferencia acusada al tiempo del cumplimiento con la relación de equivalencia tal como la establecieron las partes al celebrar el contrato.

(iv) La comparación entre relaciones de equivalencia. Sólo una prestación revalorizada puede dar lugar a excesiva onerosidad

     Todo lo anterior pone de relieve que la determinación de la existencia de una excesiva onerosidad en una prestación exige comparar dos relaciones de equivalencia; esto es, comparar la relación establecida por las partes en el contrato con la relación que exista en el mercado al tiempo del cumplimiento de la (o las) prestación (es) diferida (S). Esta última es una relación de equivalencia formada por el precio corriente de una prestación idéntica a la pactada, en términos de la otra prestación, a su vez de igual naturaleza a la que se pactó como contrapartida de aquélla.

     En símbolos: si la relación de equivalencia establecida por las partes al celebrar el contrato fue

3 X : Y

llamamos

(h) X¹ : Y¹

la relación de equivalencia en el mercado al tiempo de cumplimiento, donde (h) X¹ representa el precio corriente de Y¹ (la unidad de Y¹ en término de X¹ y (h) un número variable que será el promedio (término medio) de los precios (al tiempo de ejecución del contrato) de Y¹ en términos de X¹.

     Supongamos que al tiempo de ejecución del contrato h = 500,

     Entonces,

3 X : Y (relación contractual) se compara con

500 X¹ : Y¹ (re1ación de mercado al tiempo de la ejecución del contrato).

     Es patente la variación del valor de Y (en términos de X) y el de X, (en términos de Y): Y se ha revalorizado. En la relación de origen, por un Y se entregaban 3 X. En la segunda relación se obtienen 500 X. A la inversa, X se ha desvalorizado. En el origen se obtenían 1/3 de Y por una X. A hora sólo se consigue por uno de X, l/500 de Y.

     Lo anterior también revela que la variación del valor de una prestación implica siempre la revalorización de una (en términos de la otra) y la correlativa desvalorización de la otra (en términos de la prestación revalorizada). De aquí se sigue que la única prestación susceptible de tornarse "excesivamente onerosa" (art. 1198, cód. civil) es aquella que la comparación entre las relaciones de equivalencia muestra como revalorizada. Luego si, en nuestro caso Y fuera la prestación diferida, su onerosidad habría aumentado (de 3 a 500 X) en tanto que si estuviese pendiente de ejecución X e Y estuviese ejecutado (o no); aquélla, es decir, X, resultaría excesivamente ventajosa pues con la dación de 3 X obtendría un Y cuando en el mercado el precio de Y es 500 X.

( V) Definición y determinación de "exceso" en la onerosidad

     Si ventaja se opone a pérdida según la doctrina de la ley (arg. art. 2051, cód. civil) la pérdida que se estipuló en el contrato por el cual se establecía el cambio de 3 X por uno de Y, para el deudor de Y era de una unidad. Esa pérdida se compensaba con la "ventaja" representada por 3 unidades de X que recibiría a cambio de uno de Y que entregaba.

    Luego, el valor de la pérdida era 3 (pérdida de uno de Y en términos de 3 de X). Pero al ejecutarse el contrato, Y habrá de valer (a precio corriente) 500 X. Luego su pérdida será de 500 compensada sólo con 3. En consecuencia la pérdida neta (medida por la comparación entre el valor de Y según el pacto y el valor según la relación de mercado) es de 497. Hay, pues, un crecimiento no compensado de la pérdida en tanto se lleve a cabo la relación de origen pactada y rijan precios de mercado que establezcan una distinta relación de equivalencia. De donde se sigue que hay excesiva onerosidad toda vez que: a) se verifique una pérdida neta, medida por la diferencia entre el valor de la pérdida que sufre el deudor de la obligación revalorizada según la relación de equivalencia del mercado y el valor de la pérdida prevista en la relación de equivalencia pactada en el contrato, y b) la pérdida neta sea "excesiva", es decir, intensa. ¿En qué grado? Esto es una cuestión de hecho que la doctrina dice quedar entregada a la prudencia de los jueces ([7]).

d) La determinación de excesiva onerosidad tiene bases objetivas. El juez solo puede ponderar la intensidad de la pérdida. Recapitulación sobre 1a definición y los criterios objetivos para la determinación del exceso en la onerosidad

     Lo anterior demuestra, en nuestro criterio, que la ley pone sobre firmes bases objetivas la determinación, en el caso concreto, del exceso en la onerosidad excluyendo el criterio del intérprete y autorizando la razonable ponderación del juez sólo con relación a la intensidad de la pérdida neta sufrida por el deudor de la prestación revalorizada ([8]).

     Si se repasan !as consideraciones anteriores se concluye que la determinación de la existencia de una pérdida neta es el resultado de la siguiente secuencia:

        (i) determinación de cuál sea la relación de equivalencia establecida por las partes en el contrato([9]);

        (ii) determinación de cuál sea la relación de equivalencia entre prestaciones similares según el precio corriente de una en términos de la otra al tiempo de cumplimiento de la o las obligaciones diferidas por el pacto (la relación según el mercado);

        (iii) comparación entre las dos relaciones de equivalencia antes aludidas a fin de determinar la eventual variación del valor de una prestación (en términos de la otra) y, consecuentemente, de comprobarse tal variación, medición de la pérdida neta sufrida por el deudor de la prestación que experimente aumento de valor (en términos de la otra prestación ) ; y

         (iv) apreciación de la intensidad o gravedad de la pérdida neta, es decir, determinación de la existencia de exceso de onerosidad.

     En rigor, pues, la ley sólo entrega al arbitrio del intérprete o, en definitiva, del juez, la ponderación del último extremo, es decir, la valoración de la intensidad de la pérdida neta. Todos los demás datos vienen dados por la voluntad de las partes (la relación de equivalencia originaria) o resultan de circunstancias ajenas a aquéllas pero también al criterio del intérprete (la relación de equivalencia según precio corriente). La comparación de valores, es, después, automática e independiente, de nuevo, del criterio del intérprete. Sólo el dato final -¿es o no de excesiva entidad la pérdida?- queda en manos del razonable arbitrio del juzgador.

     Lo anterior demuestra, en definitiva, que las bases de medición de la onerosidad (indicadas en los puntos (i) a (iii) supra) están dadas por la ley. En consecuencia, la sustitución de un elemento de esas bases por otro resultaría contrario al derecho vigente. Sustitución particularmente grave toda vez que la institución del art. 1198 del cód. civil es excepcional con relación al principio de no revisibilidad de los contratos sino por las mismas partes que lo celebraron (arg. arts. 1197 y 1200, cód. civil).

e) Las bases de determinación de excesiva onerosidad surgen de la ley. Improcedencia de su sustitución. El llamado "poder adquisitivo del dinero".

     Si bien lo anterior parece suficiente para establecer la improcedencia del reemplazo de todo elemento de las bases de medición contempladas por la ley por otro, conviene traer a colación algunos casos de sustitución que pueden suscitar la confusión del intérprete.

     El primero de ellos consiste en la sustitución del término de comparación de una prestación según la ley fija ese término y su comparación con otro que se juzga (¿por qué?) más o menos "equitativo".

     El término de comparación de una prestación es, en primer lugar, su contraprestación, no otra cosa. Se trata de comparar la prestación de X en un contrato donde X es proporcional a Y, y viceversa, el término de comparación de Y es X. Este término de comparación se describe en las dos relaciones que, posteriormente, serán a su vez comparadas; en la relación de cambio pactada por las partes en el contrato y en la relación de cambio según precio corriente (o de mercado) vigente al tiempo de cumplimiento de la o las prestaciones diferidas.

     Sustituir el término de comparación de una prestación en la relación originaria por un tertium omparationis implica reemplazar la voluntad de las partes, que han valuado cada una de las prestaciones en términos de la contraprestación, por la voluntad del intérprete que valorizaría la prestación que considere en términos de un elemento extraño a la relación jurídica en sí misma considerada.

   Esta situación es de fácil sino repetida ocurrencia en materia de obligaciones dinerarias con relación a las cuales el intérprete llamado a considerar la existencia de excesiva onerosidad procede a comparar la obligación de dinero al tiempo de constituirse contractualmente con un elemento extraño a la relación de equivalencia (es decir, distinto a la contraprestación) como sería un índice de precios de determinados productos o de una cosa determinada (el dólar) para posteriormente comparar la prestación dineraria debida al tiempo del cumplimiento con el índice al tiempo del cumplimiento.

     En símbolos, si el valor dado por las partes a sus prestaciones en el contrato era

3X = Y

donde X es dinero de curso legal, en este caso el intérprete vincula X en ese instante con un índice determinado cualquiera sea ese tertium comparationis lo cierto es que de él no podrá salir sino el valor de X, es decir, de un peso, en términos del índice al momento de celebrarse el contrato, mientras que las partes (con mayor criterio que el del intérprete) valuaron un peso en términos de Y y no de otra cosa. Cuando el índice que se utiliza es el que representa el valor de ciertos bienes (índice de precios al consumidor) o de todos (precios mayoristas), se compara X, es decir un peso, con los bienes reflejados en el índice y se expresa la unidad de X, es decir, el valor de un peso, por el número de unidades de los bienes reflejadas en el índice menos por el número de unidades de aquél que las partes quisieron establecer para medir el valor de la unidad del dinero (! ). En suma, al proceder de ese modo, si Y es un metro cuadrado edificado se determina el valor de un peso en términos de la canasta de consumo familiar y no en términos de un metro cuadrado edificado. De tal suerte el intérprete reemplaza la ecuación

3 X = Y

que las partes quisieron en el contrato por

4 p = X

donde p es el índice elegido y 4 el número de unidades que equivalen a un peso. Implícitamente, como 4 p = X y 3 X= Y en la relación de equivalencia el intérprete sustituye X por su valor según el índice y formula

3 (4 p = X) = Y, es decir

12 p = Y

termina valorizando la unidad de la prestación Y en términos del índice elegido, no en términos de la contraprestación querida por las partes X¹ dinero en el caso.

     Habiendo sustituido el término de comparación de la prestación en la relación originaria, lo vuelve a sustituir en la relación vigente al tiempo de cumplimiento, la de mercado, de nuevo por el índice elegido vigente en ese momento. Supongamos que sea

20 p = X

entonces procede a comparar

12 p = Y

con

60 p = Y

     En definitiva, al sustituir en ambas ecuaciones el término de comparación sustituye también la relación de equivalencia querida por las partes y la relación de mercado (ésta en los mismos términos que aquélla) por las relaciones que resultan de expresar la prestación considerada en términos de un índice extraño a la relación jurídica.

     La consecuencia es forzosa: se mide la variación de una prestación (en el caso X ) no con relación al valor de la contraprestación (en el caso Y ) sino con relación al producto o productos reflejados por el índice. Siendo la prestación considerada dinero se procede así a determinar su valor en relación a otros bienes, pero no con relación a la contraprestación prometida en el contrato. Y finalmente el juicio de comparación se formula en atención a la eventual desvalorización de una prestación respecto de bienes que no son los del objeto de la contraprestación. En nuestro caso se mide cuánto varió el valor de X (pesos) en términos de los productos del índice y no en términos de Y.

   Este procedimiento absolutamente incorrecto se justifica generalmente con el recurso al (vagamente definido) "poder adquisitivo del dinero". En rigor el poder adquisitivo del dinero en una relación concreta debe ser medio en relación con el bien objeto de la contraprestación pactada y no con relación a cualquier otro bien o a todos menos al que constituye contraprestación y que sirvió -ése y no otro- como punto de referencia para que se valorara en el contrato la unidad de dinero.

   El procedimiento que se impugna patentiza su incorrección en el supuesto en que no variara el índice por el que se computa el, valor del dinero (hipótesis de no inflación, nivel general de precios constantes) y, en cambio, un acontecimiento extraordinario e imprevisible hiciera variar el valor del bien contemplado en términos de dinero. En tal caso, según el equivocado procedimiento que comentamos, estaría excluida toda hipótesis de excesiva onerosidad de la prestación de entregar el bien en cuestión sencillamente porque la contraprestación (dinero, en hipótesis) no habría experimentado variación de valor en comparación con los demás bienes que contemplan los in dices usuales ([10]).

f) La onerosidad excesiva y las cláusulas de actualización

     Consideremos ahora la hipótesis en que las partes hayan pactado una cláusula de estabilización es decir, la actualización de una de las deudas emergentes del contrato. Usualmente la actualización se pacta con relación a la deuda de dinero, pero ninguna razón de principio prohíbe la actualización de cualquier obligación de dar cosas genéricas.

     En esta circunstancia, la apreciación de la posible excesiva onerosidad de la obligación sujeta a actualización no se guía por principios diferentes a los hasta aquí expuestos Y, en consecuencia, es necesario afirmar sin titubeos que, tampoco en este caso, la ley admite la sustitución de los términos de comparación objetivos establecidos por las partes y su reemplazo por otro ajeno y extraño a la relación jurídica querida y definida por los contratantes.

     El problema no es excesivamente complejo. Cuando las partes sujetan una deuda nacida por el contrato a actualización, es decir, a reajuste con arreglo a un índice fijan, en el pacto mismo, una relación de equivalencia entre las prestaciones que se prometen, con la particularidad de que el valor de la unidad de una de ellas se mide -como siempre- en términos de unidades de la otra pero la unidad de ésta se mide a su vez por unidades de otro determinado bien (el índice no es otra cosa que el porcentaje expresado en cientos de la unidad de un bien dividido en unidades de otro).

(i) Ejemplo: el dólar estadounidense como actualizador

     Cuando se dice que $ 100 quedan sujetos a actualización por la cláusula dólar se indica que el día del cumplimiento deberán abonarse tantos pesos como sea necesario para adquirir una cantidad de dólares iguala la equivalente a $ 100 el día de celebración del contrato.

     Ahora bien, la deuda de $ 100 resultaba por el contrato la contraprestación de una prestación de otro bien, digamos Y. Ello significa que, en el contrato, la relación de equivalencia establecida fue

Y = $100

y por la cláusula de estabilización también pactada ese día,

$ lOO = U$ 10 (precio corriente del peso el día del contrato en términos de dólares)

Por tanto,

Y: $ lOO = U$ 10

lo que significa que la relación de equivalencia establecida en el contrato importa expresar la unidad de la prestación Y en términos de dólares, no de pesos.

     Ello importa establecer el valor de Y en términos de dólares, no de pesos. Estos son un puente que relaciona la unidad Y con el valor que las partes le asignan, las unidades de dólares; los pesos son, nada más, que el vehículo utilizado para comparar una prestación con la expresión querida como su valor.

     Esto descubre el verdadero significado de la afirmación de la doctrina de que toda cláusula de ajuste de una obligación convencional dineraria convierte a ésta en una obligación de valor. La cláusula hace del dinero un puente referencial entre la contraprestación que por él se pacta y otro bien. El dólar, en el caso considerado. Ello significa que, la relación de equivalencia pactada vincula un bien con otro, a través del dinero. La relación expresa, de tal modo, el valor de la unidad de un bien (Y, en el caso) en términos del otro bien (dólar, en esta hipótesis).

     Para recalcar lo anterior conviene tener presente uno de los casos más usuales: la sujeción de una cláusula dólar de la deuda de dinero por saldo de precio por la compra de un inmueble.

     La doctrina estima que el pacto de una cláusula de ajuste importa hacer de una obligación de dinero una obligación de valor. Como tal, el objeto de la obligación no es dinero sino dólares, con la salvedad de que el pago se satisface por medio de pesos Los pesos, así están in executione no in obligatione. Son un sucedáneo, un subrogado, contractualmente pactado, del objeto propio de la prestación. Que, por tanto, el objeto de la prestación sea el dólar implica que en el contrato las partes establecieron una relación de equivalencia entre el inmueble y los dólares y no entre aquél y el dinero. Si esto no resulta así de los términos expresos del pacto, ha de resultar implícitamente de alguna previsión del contrato. El primer efecto, por tanto, de la cláusula, es establecer el dólar y no los pesos como objeto de la prestación.

     Pero esto tiene por efecto indirecto convertir a los dólares (y no a los pesos) en uno de los términos de la relación de equivalencia (el otro es el inmueble) que así correlaciona un bien con otro, de los cuales ninguno es dinero. Y esto parece ser lo que efectivamente las partes quieren: quien vende con cláusula de ajuste dólar, piensa que cambia su inmueble por tantas unidades de esa moneda y no por pesos aunque sepa que pesos recibirá en definitiva. Algo similar ocurre con quien compra. (In passim, conviene anotar que lo anterior reafirma que la relación de equivalencia es una relación entre valores recíprocamente medidos).

     El segundo efecto de la cláusula de ajuste, ya anticipado, es que haciendo de un bien el objeto propio de la obligación establece que sea el dinero el único medio de cumplimiento.

     De aquí se deriva un último aspecto de la cláusula, a saber: ella establece la medida o regla de conversión del objeto de la obligación (el dólar) en su medio de cumplimiento (dinero). Lo usual es que se prevea el precio del dólar en pesos al día del pago. Es decir, la medida será el valor del dólar expresado en unidades de moneda legal.

     Si todo esto es así, ¿cómo puede ser excesivamente onerosa la prestación en dólares que debe cumplirse mediante pago de pesos? Se sostendrá que la prestación del deudor se ha tornado más onerosa en razón de la variación de la relación entre el peso Y el dólar pendiente el cumplimiento de la prestación.

     Pero esta afirmación supone comparar una relación de equivalencia nacida al formarse el contrato entre el peso y el dólar y la misma relación, pero según el precio de mercado del dólar el día del cumplimiento. Pero el hecho es que la primera relación falta. Las partes no establecieron una relación de equivalencia entre el peso y el dólar en el origen. La referencia al precio de mercado del dólar en ese momento, de existir, no tiene otro significado que establecer la única relación de equivalencia (la constituida entre la prestación del vendedor y la del comprador) perseguida por las partes y con el fin de dar valor a una prestación en términos del dólar. Las partes (mediante la cláusula de ajuste) si tomaron en consideración el dinero fue para hacer de él un puente referencial entre una prestación (el inmueble) y otra. Así pudiera decir que el inmueble se vendía por $ X que significaba a precios vigentes X dólares ([11]).

    Por tanto, careciendo de sentido en el origen una relación de equivalencia entre el peso y el dólar, debe concluirse que ella no existe y por tanto falta toda base de comparación con la relación de equivalencia entre el dólar y el peso prevista por las partes para que el deudor pueda satisfacer su obligación de dólares mediante el pago de pesos. Luego es improcedente hablar de excesiva onerosidad de la prestación del deudor en razón de una variación del precio en pesos del objeto de su obligación (dólares).

     Por lo demás, la situación resiste a acomodarse a los criterios legales determinantes de la excesiva onerosidad porque las relaciones de equivalencia suponen términos constituidos por prestaciones. Deben significar la dación de algo, el hacer o no hacer. Pero en el caso examinado, los términos de las supuestas relaciones de equivalencia (pesos y dólares) son cosas y no prestaciones contrapuestas. Nadie, en el origen, prometió o dio pesos contra dólares ni tampoco habrá de observarse ese cambio al vencimiento de la obligación. Luego faltan los mismos términos de las relaciones de cambio y, por tanto, faltan las relaciones mismas. Nada hay para comparar. No cabe, dentro de los supuestos contemplados por el art. 1198 del cód. civil, la variación del precio en pesos del dólar tenido en cuenta para satisfacer una deuda sujeta a cláusula de ajuste.

     Esto último hace pensar que la previsión contractual de convertir los dólares debidos por pesos según la relación de mercado a la fecha de vencimiento no establece una relación de equivalencia (que supone cambio de valores) sino un modo de conversión (o de cálculo) del medio previsto (dinero) para satisfacer (pagar) el objeto debido (dólares). Con lo cual cae el último supuesto (una relación de equivalencia entre dólares y pesos al vencimiento de la obligación) en base al cual podía aspirarse a reconducir la situación al supuesto de hecho previsto por el art. 1198, del cód. civil.

     Por lo demás debe recordarse que en el contrato con cláusula de ajuste dólar las prestaciones debidas con el dólar, por una parte, y su contraprestación (en el caso anterior, un inmueble). La prestación que tiene por objeto el dólar puede convertirse en excesivamente onerosa pero por variación de su valor en términos de su contraprestación que es el inmueble, en nuestro caso), para cuya determinación deberá procederse conforme a las firmes bases objetivas formuladas por el texto legal, esto es, comparar la relación de origen entre la cantidad de dólares por unidad (metro cuadrado) del inmueble con la relación de mercado al cumplimiento, esto es, la cantidad de dólares por unidad de la contraprestación. Desde esta perspectiva se pone de relieve que la pretensión de comparar la cantidad de pesos por dólar debido al final importa computar la variación de un tercer término (los pesos) en relación con una (el dólar) de las dos prestaciones del contrato, respecto de la cual resulta medio sustitutivo de pago. No se acierta a ver cómo puede hablarse, en tal hipótesis de verificación de las bases de medición de la excesiva onerosidad, a cuya observancia la ley subordina la procedencia del remedio del art. 1198 del cód. civil.

(ii) La medición de la onerosidad por referencia a un dato subjetivo del deudor: improcedencia de la "difficultas" como determinante del exceso en la onerosidad

     Las bases objetivas de medición igualmente rechazan todo intento de medir la onerosidad en relación con un dato subjetivo propio de la esfera del deudor y no, como se desprende de la ley, por comparación entre la prestación y la prometida o efectuada por su acreedor ([12]). Tal intento siempre se resuelve en la sustitución de uno de los elementos de comparación establecidos por la norma y su reemplazo por otro, en el caso, atingente o referido al plano subjetivo del sujeto para quien la prestación, así medida, se tornaría excesivamente onerosa.

     Así, por ejemplo, podría intentar medirse el valor de la prestación del deudor por comparación, al momento de surgir la deuda, con el nivel de sus ingresos o con el índice de ingresos de la población para después valorar la prestación debida al cumplimiento con arreglo al mismo punto de referencia. En otras palabras: se compararía la prestación del deudor medida por el índice de los ingresos promedio de la población al constituirse la deuda con la misma prestación medida por igual índice al vencimiento ([13]).

     Es fácil advertir que este criterio choca con el criterio legal que manda considerar la equivalencia entre prestaciones en el origen y comparar esa relación con la equivalencia de mercado de las mismas prestaciones al cumplimiento. En este caso se habría sustituido uno de los términos de cada relación en comparación (concretamente, la contraprestación pactada) y se lo habría sustituido por el término de referencia vinculado a la esfera subjetiva del deudor (nivel de ingresos) sin que sea relevante para desvirtuar la sustitución aducir que el índice de comparación se refiere a la generalidad de las personas (nivel de ingresos) y no en exclusividad a un deudor determinado. Sustitución hay siempre y sustitución por un término no contemplado por la ley.

     Con mayor razón el reemplazo sería improcedente cuando el tertium comparationis se refiriera a un dato propio y exclusivo del deudor, en un intento por medir el sacrificio de éste por un elemento sólo a él referible. En esta dirección cualquier elemento de la esfera del deudor podría tenerse en cuenta, en la medida que la subjetividad del intérprete lo considerara apto para establecer la medida del sacrificio que debe realizar para cumplir lo que prometió. En este supuesto, aparte de violarse la comparación entre prestación y contraprestación que la ley ordena para determinar el exceso de onerosidad, se terminaría subvirtiendo el princio casum sentit debitor que rige en el ordenamiento para las obligaciones de género (arg. art. 604 cód. civil) y, lo que sería más grave, convirtiendo la obligación contraída en deber de medio y no de resultado (arg. art. 620, cód. civil).

     Al establecer bases objetivas para determinar el exceso en la onerosidad la ley ha excluido toda noción de dificultad en el cumplimiento como constitutiva de exceso en la onerosidad, dificultad, definida por datos de la esfera del deudor ajenos a la relación que lo vincula con el acreedor.

g) La excesiva onerosidad y el índice RF 1050

     Toca ahora examinar, a la luz de las consideraciones anteriores sobre la noción legal del exceso en la onerosidad, la existencia de tal eventual exceso en la prestación de restituir lo prestado actualizado por índice 1050.

     Para ello debe forzarse un dato de la realidad y suponer, contra esa realidad, que la prestación de dar y la de devolver son equivalentes (y no idénticas, como en realidad son), dando por tanto lugar a una relación de equivalencia entre ellas. Sin embargo, sólo a fines analíticos, supondremos la existencia de tal equivalencia. Por tanto, se podría decir que el valor de lo dado equivale a lo previsto como restituido.

     Pero ¿cuál es el valor de lo dado? El valor de lo dado en préstamo el día en que se dio, según en otra parte se puso de relieve, es el precio de mercado de la cantidad prestada el día en que deba ser restituida: precio (por tanto, valor) que se va formando a lo largo del tiempo y que se fija el día del vencimiento. El valor de la prestación de dar en préstamo, al tiempo de efectuarse, es un precio futuro, no actual. Del mismo modo la prestación de restituir, que nace en el instante mismo de recibir lo prestado, tiene igual valor, pues éste, por ser en hipótesis equivalente (error admitido: es idéntico) a la prestación efectuada de dar, viene fijado por el valor de la contraprestación (lo dado). Por tanto el valor de la prestación de restituir el día de su origen es, también, el precio futuro del capital entonces prestado.

     En suma: uno y otro valor se definen por una cantidad en el futuro y no en el presente allí cuando nació la (supuesta) relación de equivalencia. Ahora bien, al llegar ese futuro (el día de cumplimiento de la restitución) y hacerse presente, es conocido el precio presente del capital prestado en el pasado. Tal es el valor presente del préstamo pasado y tal es, también, y por definición, el valor presente de la prestación de restituir nacida en el pasado. Entre uno y otro valor hay una relación de equivalencia (error admitido, la relación es de manifiesta identidad) en grado máximo pues las cantidades que expresan el valor de lo dado y de lo por restituir son matemáticamente iguales.

     Lo anterior pone en evidencia que si existe una relación entre ambas prestaciones el día del cumplimiento falta esa relación el día del préstamo y falta por tanto la base de comparación (la relación de origen) indispensable para establecer la noción de exceso en la onerosidad.

     En rigor, la relación final es la proyección en el presente (el día del cumplimiento) de la relación en el origen y no otra relación distinta que sirva de obligatoria base de comparación.

     Esto mismo puede ser visto desde el día en que se constituye el préstamo. Desde allí la relación futura entre el dar y el recibir es la relación presente que se proyecta en el futuro. No son, pues, relaciones diferentes y, por tanto, no puede tener cabida ninguna noción de exceso en lo oneroso. No puede, pues, tener lugar la hipótesis prevista por el art. 1198 del cód. civil, que exige comparación entre dos distintas relaciones de equivalencia.

    Esta situación que describe no sólo lo establecido por las partes y querido por la ley, sino que también describe el desarrollo de los hechos, es bien distinta si (arbitrariamente) se asigna a la prestación de restituir un valor distinto en el origen al que las partes estipularon ([14]). Así ocurre cuando la prestación de restituir en vez de estar definida en punto a su objeto y su valor por la de dar se la determina con arreglo a un tercer término (por ej., un índice que mide la variación de cualquier precio).

     Ello importa, obviamente lo siguiente:

        (i) Convertir en equivalentes prestaciones que son idénticas. En efecto la prestación de dar ya no es igual (idéntica) a la de restituir pues el valor de lo dado (precio futuro del capital prestado) no es lo mismo que el capital prestado valorado en términos de un índice que no refleje el precio del capital prestado y si cualquiera otra cosa.

En tal caso la relación de equivalencia así introducida mediría la unidad de capital prestado por el número de unidades que el índice reflejara (por ejemplo, kilos de carne).

        (ii) Atribuir al capital prestado un valor distinto al que le asigna el mercado, es decir, un precio que no es su precio. El valor de la manteca es el precio de la manteca. El precio del capital en préstamo es el precio futuro del dinero en préstamo. Pero no es una cantidad de algún bien que no sea dinero en el futuro.

        (iii) Comparar la prestación de restituir consigo misma y medir la variación de su valor, expresado en unidades del bien que refleja el índice reemplazante, entre el momento del préstamo y el de la restitución, prescindiendo de toda variación de la contraprestación (el capital prestado). En efecto, al (arbitrariamente) elegirse un índice (imaginemos el índice más general que refleje todos los productos) se convierte la prestación de restituir en deuda de valor cuyo objeto es la unidad promedio de todos los productos.

        Esa deuda de valor se expresa, en el origen, por una cantidad de dinero. El índice aplicado al final del periodo indica qué cantidad de dinero representaba igual valor en el origen (un número de los productos representado por el índice). Pero ello significa medir la variación del dinero en términos de una cosa (el producto del índice) y no medir la variación de la relación entre la contraprestación y esa cosa a lo largo del tiempo.

     Todo esto hace ver hasta qué punto es arbitrarlo y contrario a las bases objetivas legales de medición, la sustitución de los elementos de comparación pactados o legales por otros. La relación entre el dar y el restituir se destruye. Algo más: se "desencuaderna", se la retuerce, para que ella diga lo que no puede decir ni por voluntad de las partes, ni por autorización legal ni por exigencias de lógica. Se la convierte en un adefesio jurídico para que pueda ser lo que no es: onerosa y excesivamente onerosa.

3. El art. 954, cód. civil: la ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada e injustificada

     La ley admite la nulidad del acto o su reducción en equidad cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos (es decir, del acto), según valores al tiempo de la celebración, "una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación", ventaja que se presume iuris tantum, "en caso de notable desproporción de las prestaciones". Es la lesión llamada subjetiva-objetiva.

a) La ventaja patrimonial y la desproporción en las prestaciones como requisitos de la lesión

     En el aspecto objetivo de la hipótesis de hecho previsto por el art. 954, cód. civil, la ley ofrece bases no menos firmes y no menos objetivas (si se admite la redundancia) que las que establece para medir la excesiva onerosidad del art. 1198. Sólo al lado objetivo de la figura (para cuya verificación es, obviamente, inexcusable la concurrencia del dato subjetivo, la explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia) nos referiremos en lo que sigue.

    El requisito básico es, pues, la existencia, al tiempo de concluirse el acto, de ventaja patrimonial desproporcionada. En qué ello consista se desprende del párr. 3º del art. 954 del cód. civil que presume la explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Luego, la ventaja patrimonial resulta de la desproporción de las prestaciones. Aquélla debe, además, ser "evidente" y ésta "notable" para que se configure la ventaja, en el primer caso, o se autorice la presunción de explotación en el segundo. No hay, pues, lesión sin "desproporción de las prestaciones" ([15]).

     Pero la desproporción de las prestaciones no puede establecerse por una pura comparación de ellas entre sí. Entre una prestación y otra sólo puede haber proporcionalidad, es decir, equivalencia (o identidad si se trata de la misma) simplemente porque entre dos términos sólo se da proporción (un metro cuadrado, equivale a tantos pesos, es lo mismo que decir superficie y pesos se encuentra en tal proporción, no desproporción).

     Para que surja la posibilidad de "desproporción" es menester comparar la relación establecida por las partes en el contrato con otra relación constituida por prestaciones de Igual naturaleza.

     Si en el contrato se prometía uno de X por 3 de Y, o sea

X : 3 Y

y, en el mercado, en el mismo momento

X : 100 Y

X, en el contrato, está en proporción 1 a 3 con Y. En la relación de mercado está en proporción 1 a 100. La proporción de X con Y (en el contrato) es desigual a la proporción X con Y (en el mercado). Es desproporcionada. Por tanto, la desproporción es la desigualdad entre dos proporciones de bienes de igual naturaleza en un mismo momento.

     No toda desigualdad es relevante a los fines del art. 954 del cód. civil sino sólo la desigualdad (desproporción) notable (el paralelo con el art. 1198 es patente; no toda onerosidad es relevante a los fines del art. 1198, sino sólo la excesiva).

     Ello resulta del precepto por el cual la ley excusa la prueba de la desproporción para quien la alega cuando sea "notable", precepto que no debe entenderse sólo en sentido procesal y, por tanto, requiriendo la prueba para el acto de la desproporción no notable, sino fijando también el límite a partir del cual es relevante la desproporción, es decir, el grado de "notable". Ello porque la ventaja patrimonial definitoria de la lesión debe ser "evidentemente desproporcionada". Lo evidente es, por tanto, equivalente a notable y sólo a partir de ese término existe lesión ([16]).

     De lo anterior se sigue que la ley impone la comparación entre dos relaciones constituidas por prestaciones de igual naturaleza. Una de ellas es la relación de equivalencia que resulta del contrato, ¿cuál es la otra?

     La ley (art. 954, cód. civil) dice que "los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto". En otra parte se desarrolló el concepto de valor en la ley civil y se concluyó que por valor de un bien la ley entiende su precio corriente. De ser ello así, y dado que las partes del contrato han valorado (dado precio) en el contrato mismo, cada prestación en términos (precio) de la otra, la norma citada del art. 954 no puede tener otro sentido que imponer la comparación entre la proporción entre prestaciones que resulta del contrato y la proporción que resulta del mercado, es decir, del valor de una prestación por su precio "corriente" en términos de la otra ([17]).

    En conclusión, el supuesto del art. 954 del cód. civil exige comparación entre (i) la relación de equivalencia entre las prestaciones que resultan del acto, y (ii) la relación de equivalencia del mercado al tiempo de la celebración del acto debiendo resultar de tal comparación una desigualdad notable entre ambas relaciones.

b) Por no existir término de comparación no puede haber lesión en el índice 1050

     A los fines del análisis aquí desarrollado basta esclarecer estos aspectos de la figura de la lesión en el entendido que otros requisitos son también requeridos por la ley para hacer aplicable este remedio excepcional a la subsistencia del negocio, tal como fue pactado. Pero sólo con los extremos analizados basta para concluir que el instituto es inaplicable a la actualización por índice 1050 de la deuda de restituir el préstamo.

     En su origen, es decir, al celebrarse el préstamo, la relación prevista en el contrato confrontaba la prestación de dar a la obligación de restituir lo prestado. El valor de aquélla era su precio corriente y futuro, formado a lo largo del plazo. La cláusula de estabilización por índice 1050 venía a hacer idéntica, es decir, a reproducir, para la prestación de restituir, el valor de la obligación de dar. Así, el objeto de aquélla era el valor de lo prestado, es decir, el precio corriente y futuro formado a lo largo del plazo. La relación entre prestaciones era, pues, como antes se demostró, una relación de identidad. El dar, trasladado de una a otra parte del contrato, se llama restituir; pero es lo mismo siempre.

     Pero el valor del dar o del restituir es el precio del mercado, el precio corriente por capital en préstamo. No es, pues, un precio establecido por las partes. En todo caso éstas convierten el precio del mercado en su propio precio. La relación entre el dar y el recibir que resulta del mercado es idéntica a la relación que se establece por las partes mismas en uno y todos los contratos de préstamo.

     En el origen, por tanto, al constituirse el préstamo no hay diferencia y sí identidad entre la relación vinculante de la prestación del mutuante con la prestación debida por el mutuario y la relación que resulta del mercado. Esta relación que hace Iguales en valor, idénticas a una y otra prestación se prolonga y se forma a lo largo del plazo. Pero el índice 1050 no hace más que indicar cuál es, cada día del préstamo, el valor de la relación de mercado. Luego en cada día de su formación la relación entre la prestación dada y la de devolver va siendo la relación del mercado. Y así hasta el momento último en que efectivamente se restituye el capital prestado.

     De aquí se sigue que, en origen, la relación de dar y restituir entre las partes fue idéntica a la relación del mercado. Una y otra no son diferentes ni equivalentes. Son lo mismo. Luego no es posible ni válida la comparación que exige el art. 954 del cód. civil, para establecer la notable desproporción entre las prestaciones. El préstamo de $ 100 actualizable por índice 1050 celebrado por dos concretas partes no tiene ninguna diferencia con ningún otro préstamo celebrado ese mismo día actualizable también por índice 1050. Esto bastada para excluir sin más toda lesión en el caso y por tanto tener por inaplicable el art. 9:54 del cód. civil, que exige una comparación entre la relación entre prestaciones según lo establecido por las partes y la relación de mercado computadas al tiempo de celebrarse el contrato.

     Sin embargo, merece destacarse que, cada día que pase, el valor de lo recibido será el valor de lo prometido en restitución por el índice 1050 de ajuste de la deude de restituir y esta relación será idéntica a la relación similar de mercado, simplemente porque el índice refleja la relación de mercado.

     En consecuencia, desde su inicio hasta su fin, la relación entre la prestación de dar y la de restituir será idéntica a la relación de mercado. Por tanto, no sólo es imposible establecer la comparación que exige el art. 954 en el origen, sino también a lo largo del tiempo en que está pendiente la restitución. No se advierte, pues, cómo pueda pensarse, a partir del art. 954 del cód. civil, en una desproporción notable entre las prestaciones de dar y restituir el capital prestado y si, en cambio, es plenamente procedente sostener lo contrario, o sea, que el índice 1050 asegura de manera definitiva que el deudor restituya ni más ni menos que el valor que en su momento recibió y que ese y el que devuelve sean idénticos a los valores que fijaban los precios corrientes para capitales en préstamo al inicio y al fin del préstamo.

     La situación es enteramente no reconducible a la hipótesis prevista por el art. 954. Luego, éste es absolutamente inaplicable.

e) Improcedencia de la sustitución del índice 1050 por supuesta configuración de lesión

     Es bajo la perspectiva de lo que se lleva dicho que hay que apreciar qué significa reemplazar el índice 1050 por cualquier otro para actualizar la prestación de restituir el capital prestado en razón de una pretendida configuración del supuesto del art. 954 del cód. civil. Aplicar cualquier otro índice significa, en primer lugar, convertir la obligación de restituir en una obligación de valor consistente en los bienes cuyos precios el índice sustitutivo refleja. Pero ninguno de esos bienes es el bien objeto de la contraprestación, el capital prestado. Luego es difícil encontrar la razón que justifique hacer equivalente el capital prestado no con su valor propio sino con cualquier otro bien.

     Significa, también, determinar una relación de equivalencia entre una suma de dinero (el capital prestado) y los bienes reflejados por el índice, relación que sería la del mercado. Esta relación seria comparada con la relación que resulta del préstamo que pone en contacto capital dado con capital a restituir. Pero la misma lógica que prohíbe comparar peras con pianos de cola, veda comparar la relación que resulta del contrato de préstamo con la relación de mercado resultante de este cambio de índice. Sería, en cambio, válido comparar la relación de un préstamo donde el índice pactado es un número arbitrario con la relación vigente ese día que expresara el valor del capital según el precio corriente para capitales en préstamo. Pero no es válido comparar una relación formada por la prestación de dar en préstamo y la de restituir según el valor del capital en préstamo con la relación entre el monto del capital en préstamo y el número de unidades de un bien determinado.

     Si así se procede, violentando toda lógica, es forzoso que de la comparación resulte una desigualdad porque sólo la casualidad hará que el valor del capital en préstamo coincida con el precio de un bien en el mercado. Por lo demás, no hay precio de bien o servicio de naturaleza igual al precio del capital en préstamo, pues este es siempre un precio monetario relativo (cantidad futura pagadera por una cantidad presente) en tanto que todas las otras son unidades de dinero correspondientes a unidad de un producto.

    En definitiva, el reemplazo del índice 1050 que refleja en el origen cual sea la relación del mercado y hace que se prometa pagar ni más ni menos que lo que vale a precio corriente el capital prestado significa asegurar una desigualdad entre ese valor y el que resulta de la aplicación del nuevo índice.

    Y esto se proyecta al tiempo en que dura la relación. A su término, el día del cumplimiento, el índice elegido dará el valor del préstamo en términos del producto reflejado en el índice y no el valor del capital en préstamo. Sólo la casualidad hará que no exista la desproporción que no tolera, el art. 954 (en el origen) y el art. 1198 (el día del cumplimiento de la obligación diferida). Por donde se demuestra que la revisión del índice para corregir una (imposible de existir) desproporción de prestaciones, viene a asegurar su consagración efectiva. Pretendiendo corregir la violación (inexistente) del art. 954 se impone la violación del art. 1198.

4. El índice RF 1050 en la jurisprudencia

a) Introducción

     Alguna jurisprudencia reciente ha procedido a la revisión de la cláusula de estabilización por índice 1050 y similares (RF 202) de contratos de mutuo haciendo aplicación de las normas de los arts. 953, 954, 1071 y 1198 del cód. civil. Otra jurisprudencia recaída a propósito de medidas cautelares solicitadas al iniciar acción de nulidad o revisión de mutuos Y, por tanto, limitada a un análisis de la apariencia del derecho debatido, se ha inclinado, al conceder las cautelas, por atribuir verosimilitud al derecho invocado. Esto hace pensar, no sin titubeos, que los tribunales que autorizaron las cautelas comparten preliminarmente las conclusiones de los fallos sobre el fondo del asunto, ya entrados en autoridad de cosa juzgada.

    Esta circunstancia así como el hecho de que la redacción, en varios casos, de las resoluciones judiciales adoptadas a propósito de medidas cautelares no permiten al intérprete establecer las características del contrato que se lleva a los estrados, obliga a ser muy cuidadoso en su evaluación y a poner en duda, en todo caso, que pueda desprenderse de esos fallos una doctrina jurisprudencia. Así, la lectura del interlocutorio recaído in re "Coprez, J. y otros c. Giulianli y Asociados" del 27 de noviembre de 1981, pronunciado por la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (ED. Suplemento Especial, sin fecha, año 1982, p. 5) no permite discernir las características del mutuo examinadas, ni siquiera la existencia de un índice pactado para el reajuste. Por el contrario, podría presumirse que las partes se sujetaron a una tasa de interés variable, sin índice de actualización del capital. Es obligatorio, pues, que el estudio de la jurisprudencia prescinda de pronunciamientos como el aludido.

b) Los institutos jurídicos agraviados por el índice 1050, según reciente jurisprudencia. Remisión

     Circunscripto el estudio por los límites, arriba señalados se desprendería de algunos fallos, definitivos o interlocutorios, que han encontrado confirmación en las Alzadas, que la jurisprudencia se orienta en el sentido de descalificar el pacto de actualización de la deuda del mutuario ajustado por índice 1050 (o su similar RF 202), como contrario a los arts. 953, 954 y 1198 del cód. civil y al art. 623 por aplicación analógica porque la comparación de sus resultados, comparados con los de otro índice (en particular el de precios mayoristas, nivel general) patentiza un desequilibrio desproporcionado entre las prestaciones del dar y el devolver el capital prestado atribuibles al índice 1050 en cuestión. Tal desproporción resultaría, además, causada por el modo de ajuste y amortización pactado consistente en indexar lo indexado. La corrección impuesta ha consistido en el reemplazo del índice utilizado ( 1050 por precio-s mayoristas en casi todos los casos) y en la imposición de un distinto sistema de amortización.

     Lo que se lleva dicho desde el principio de este estudio adopta un punto de vista radicalmente diferente al expresado por las sentencias aludidas en lo que hace a la actualización por el índice 1050 y concluye, también en sentido diferente al de la orientación jurisprudencia! que se comenta, es decir, en el sentido de no encontrar agravio provocado por la cláusula de ajuste según índice 1050 a las normas y a los principios sancionados por los artículos citados. Nos remitimos, pues, a lo dicho hasta aquí al respecto.

c) El sistema de amortización de la circular RF 1050 como supuesta causa de desequilibrio en las prestaciones

     En cambio, parece oportuno ahora referirse al método de amortización y al modo de ajuste de la deuda de capital que con él se enlaza, tema hasta el momento no abordado por este trabajo, y en el cual la jurisprudencia parece encontrar otra causa (junto con la del propio índice 1050) de desequ111brio entre las prestaciones.

     Los fallos parten de comprobar que el sistema de amortización de los préstamos consiste en la indexación del saldo del capital adeudado inmediatamente antes del pago parcial periódico de la amortización ([18]). Ello da lugar a un fenómeno que llama la atención: el pago parcial periódico no provoca la disminución del capital nominal debido pues después de producido el pago y al vencimiento de la siguiente cuota, el saldo impago es nuevamente ajustado (esto es, se incrementa nominalmente). De tal suerte el deudor "cuanto más paga más debe" ([19]).

     Comprobado así el fenómeno, se lo contrasta con el ordenamiento para encontrar que el siempre creciente monto nominal de la deuda del capital, a pesar de los pagos parciales, resulta en la violación de las disposiciones (art. 724 cód. civil) que atribuyen poder liberatorio al pago (si se paga algo se debe menos y si se debe más señal de que el pago nada ha saldado) Y reconoce por causa la indexación de saldos previamente indexados. Esto último -siempre según la línea argumental de la jurisprudencia referida- seria reprobado por aplicación analógica de la norma que prohíbe la capitalización de intereses salvo expreso acuerdo entre acreedor Y deudor posterior al momento en que los intereses son debidos (art. 623, cód. civil) ([20]).

     Hasta aquí, pues, la secuencia lógica seguida por la jurisprudencia no ha descendido todavía a la valoración del índice usado. Será más tarde, en un segundo momento, al comprobar que la evolución histórica del índice utilizado es superior al de precios mayoristas ([21]). De aquí concluye que el índice y la indexación de saldos indexados son, ambos, causas de la desproporción de las prestaciones.

( i) El efecto liberatorio del pago

     En consecuencia, según parece desprenderse de las sentencias, el modo de indexación (no el medio que es el índice mismo) y el método de amortización establecido en los mutuos puestos a consideración de los tribunales debieron consistir en lo siguiente. El monto nominal de capital prestado se ajusta por el índice establecido (1050) Inmediatamente antes del vencimiento de la cuota. La cantidad resultante es dividida por el número de cuotas que falta pagar. Esto arroja el valor de la cuota. Pagada ésta, el saldo de capital (ajustado) impago es nuevamente ajustado al tiempo de vencer la cuota siguiente.

    Procediendo simbólicamente, para dar mayor precisión y fuerza explicativa al lenguaje, tenemos que si C, fue el monto nominal del capital prestado, (n) el número de pagos parciales previstos, (f) el índice utilizado y f1 y f2... fn la diferencia (variación) entre el nivel del índice en el periodo 2 y el nivel en el período anterior; entonces,

que evidencia que la indexación por (f ²) del saldo indexado por (f ¹) sin el pago de la cuota es mayor que el saldo indexado con pago de la cuota. Luego el pago de la cuota ha tenido real poder cancelatorio. De donde se sigue que el hecho de ser el saldo indexado por (f ²) superior al saldo indexado por (f ¹) no autoriza a concluir que el pago parcial haya carecido de poder cancelatorio y si, exactamente lo contrario.   (ü) Indexación de lo indexado: ¿anatocísmo por analogía? La aplicación del índice a saldos ya indexados es reprochada por los fallos por entender que ella es alcanzada por la extensión de la prohibición legal del anatocismo sin convención a esta "indexación de la indexación" ([22]). Esta aplicación analógica es dudosamente exacta. Por lo pronto, si el interés es la prestación que promete el deudor en proporción al capital en razón del compromiso del mutuante de no pedir por un plazo de tiempo la restitución de aquél, el anatocismo prohíbe acumular la prestación ganada (el interés) al capital porque ello significa retribuir el no pedir un capital que el deudor no recibió (el interés capitalizado). No se prohíbe una operación matemática por las matemáticas mismas. La prohibición se explica porque la retribución de lo no recibido (interés capitalizado) carece, por lo mismo, de causa. Por otra parte, tampoco la prohibición es una regla absoluta porque la ley civil y comercial permiten el pacto de anatocismo a condición de que recaiga sobre intereses vencidos y se convenga después del vencimiento. Pero la situación antes descripta, supuesto de hecho de la norma del art. 623 del cód. civil es diferente a la (así llamada por alguna jurisprudencia) indexación de lo indexado. El índice establece entre un momento de tiempo y otro cuánto más vale un capital. Indica la variación real de valor. En el momento final el capital vale más que en el inicio. Y si a ese momento final se lo hace principio de otro período, el índice deberá aplicarse sobre la cantidad ya indexada, es decir sobre el valor final del primer período. El índice marca el proceso de formación de un valor. De ninguna manera esa situación es comparable a la de una relación de préstamo en la que se conviene retribuir el tiempo en relación con un fragmento de capital no efectivamente entregado (anatocismo). Debe seguirse que la prohibición de anatocismo no puede extenderse a una situación sustancialmente diferente.   (iii) Es propio de todo índice de ajuste la acumulación de variaciones. Los índices propiciados en reemplazo del RF 1050 tienen el mismo efecto acumulativo Resta decir que la "indexación de la indexación" no resulta de la indexación de saldos ya indexados sino que proviene de la naturaleza misma del índice -Y no únicamente del 1050 sino de cualquiera-. Todo índice, al ser expresión de la variación de una cantidad, va acumulando las variaciones como la propia jurisprudencia ha advertido ([23]). De manera tal que la cifra índice correspondiente a un período incluye todas las variaciones anteriores. De ser ello así, el resultado perseguido por la jurisprudencia de evitar la indexación de la indexación se frustra, toda vez que esa misma jurisprudencia manda hacer el ajuste del capital por otro índice, pero índice siempre. En rigor, es el índice y no el método de ajuste el que indexa lo indexado. Pero este procedimiento, en cuanto refleja la formación de valor de un capital, no parece que pueda ser reprochado. Así lo indica una jurisprudencia contradictoria con la que analizamos ([24]). Y es por lo anterior que no resultan compartibles las críticas de la jurisprudencia analizada con referencia al no poder cancelatorio de los pagos parciales y a la indexación del saldo indexado. Lo paradojal es que el sistema impuesto ex aequo por las sentencias es idéntico al que resulta de las fórmulas impugnadas. Si éstas, pues, restan efectos cancelatorios a los pagos parciales e indexan el saldo de capital ya ajustado, igual resultado se sigue del propiciado por la corrección jurisprudencial. Para probar este punto es más económico el lenguaje matemático. Basta demostrar que la fórmula repudiada por la jurisprudencia es matemáticamente equivalente a la propiciada por los tribunales que hasta ahora se han expedido. Por tanto, la fórmula jurisprudencial de ajuste y amortización de capital tiene los mismos efectos que la jurisprudencia reprocha a la fórmula contractual que origina por esos efectos la revisión ([25]). d) El índice 1050 frente a otros índices Ha quedado demostrado más arriba que el índice de ajuste establecido por la circular RF 1050 es el único representativo de la variación del valor de las prestaciones dinerarias surgidas de un mutuo (Cap. I, 6 y II, 2). Hemos señalado también que de la utilización de un factor de corrección inadecuado (esto es, el que no trasluce el valor del dinero, sino el de cualquier otro bien) puede derivar que la prestación debida por el mutuario o la restitución ya efectuada, sea un valor distinto (superior o inferior) al valor de la prestación recibida por él. Aparecería en tal circunstancia un enriquecimiento indebido (o un despojo sufrido) para aquella de las partes del mutuo que viera su patrimonio engrosado (o deteriorado) por una diferencia de valor de las prestaciones. Resultado no solo no querido sino expresamente repudiado por los contratantes al introducir en el pacto la cláusula estabilizadora, y que tendría por efecto una violación de la garantía de su propiedad (art. 17, Constitución Nacional). No sólo no hay, entonces, otro índice que refleje el valor del dinero como bien objeto de transacciones, sino que el establecido por la circular RF 1050 es justo. No seria necesario volver sobre el tema, ya largamente tratado arriba, si no fuera porque la lectura de los fallos dictados (ver notas (18), (19) y (20)) nos tienta a acudir al análisis de índices comúnmente utilizados como estabilizadores de prestaciones contractuales (preferentemente en contratos distintos al mutuo) a fin de ponderar si los precios relativos de los bienes (incluido el dinero) tienen o no cierta correspondencia entre si o existen bienes que en un plazo representativo de análisis "escapan" a toda comparación, asumiendo un desproporcionado valor propio que los hace inalcanzables para sus eventuales demandantes. Tomaremos para ello, como decíamos, un plazo que juzgamos suficientemente amplio como para que la comparación sea valida: l/1/80-1/l/82, y la evolución que en ese lapso han tenido el índice 1050, el de precios mayoristas -nivel general- y precios al consumidor; agregaremos sin pretensión de utilización como parámetro de ajuste, pero si, por el uso común que del .mismo se hace, el dólar estadounidense. Del análisis surge el siguiente cuadro para el período referido:  

Indicador	1050	Precios mayoristas  nivel general	Precios al  consumidor	Dólar
Evoluc.	364.34%	341.02 %	333.95 %	549.63%

Como se observa, el comportamiento de los índices ha sido prácticamente similar, no existiendo entre ellos (dólar excluido) diferencias significativas (entre el que ha tenido mayor desarrollo al menor existe una diferencia que no llega al 10 % al cabo de dos años). De allí que no pueda inducirse de la evolución de los índices expuestos un comportamiento singular por parte de alguno de ellos en relación con los restantes. No se alcanza a percibir, en su consecuencia, el efecto práctico de sustituir (como ha sucedido en algunas medidas precautorias decretadas y las sentencias definitivas de primera instancia registradas en ED, Suplemento especial, año 1982, p. 7 y sigtes. y de CNCiv., sala A, JA, 1980-III-16), el índice de ajuste financiero (circular RF 1050) por el de precios mayoristas o precios al consumidor ([26]).  

IV

APENDICE I

Circular RF 1050

Buenos Aires, 19 de abril de 1980

A las entidades financieras: Ref.: Operaciones con cláusula de corrección de capitales. Autorización de un índice de ajuste financiero. Tenemos el agrado de dirigirnos a Uds. para llevar a su conocimiento que esta Institución ha adoptado la siguiente resolución: "1. Autorizar a las entidades financieras a concertar, a partir del 19 de abril de 1980, operaciones ajustables activas utilizando para la actualización de los saldos de deuda el factor de corrección que surja de la comparación entre los índices correspondientes al día de vencimiento y el de efectivización del respectivo crédito, que serán difundidos por el Banco Central conjuntamente con la comunicación habitual de los resultados de la encuesta diaria de tasas de interés abonadas por depósitos a plazo fijo y recopilados mensualmente en una circular. 2. Los índices a que se refiere el punto anterior reflejarán diariamente una variación igual al valor de la tasa diaria equivalente a la tasa de interés mensual promedio ponderada de los depósitos a plazo fijo de 30 días correspondientes al segundo día hábil anterior a la fecha del índice, según la encuesta que con la citada periodicidad lleva a cabo esta Institución. Los índices de los días no hábiles se determinarán tomando para el cálculo de la variación, la tasa de la última encuesta diaria difundida por el Banco Central. 3. Admitir la captación de depósitos ajustables de acuerdo con el procedimiento previsto en el punto 1, tomando los índices referidos a la fecha de vencimiento y a la fecha de imposición, con arreglo a las normas contenidas en el Cap. III del Anexo a la Circular RF 666. 4. Facultar a las entidades financieras -en caso de demora en la recepción de los índices- a aplicar para el cálculo del factor de corrección, cualquiera de los índices dados a conocer por el Banco Central para los últimos cuatro días corridos anteriores a la fecha de efectivización de las operaciones que se concreten dentro de la operatoria que se aprueba, siempre que se aplique igual antelación para la determinación del índice que corresponda a la fecha de vencimiento. 5. Las reservas de efectivo mínimo de los depósitos a que se refiere el punto 3 serán compensadas, dentro de la Cuenta Regulación Monetaria, con una tasa mensual que surgirá de la comparación de los índices a que se hace mención en el punto 2, correspondientes al último día del respectivo mes y al último día del mes inmediato anterior. 6. El Banco Central podrá modificar la base de cálculo de este nuevo indicador tomando en consideración las tasas de interés reconocidas por depósitos a plazos diferentes al establecido por la presente medida, cuando las condiciones del mercado lo hagan aconsejable. 7. Las presentes disposiciones no alteran la posibilidad de emplear los mecanismos de ajuste contemplados en las normas de aplicación en la materia comunicadas por las circulares RF 8 y RF 10, que comprenden a todas las entidades financieras, y por las circulares RF 202 y RF 687 vigentes exclusivamente para las sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles". En anexo se acompaña una planilla que muestra la evolución del nuevo índice desde el 19 de enero del corriente año, cuya serie se continuará difundiendo diariamente de acuerdo con el procedimiento mencionado en el punto 1 de la resolución precedente. Saludamos a Uds. muy atentamente. - Banco Central de la República Argentina. - Alí Gamud, Gerente de Crédito.- Daniel E. de Pablo, Subgerente General.

Anexo a la circular RF 1050

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[1] "La teoría de la imprevisión... tiende a evitar la exigibilidad del contrato cuyas bases han sido alteradas por circunstancias ajenas a las partes, tomándose respecto de una de ellas excesivamente onerosa, pero de ninguna manera impide que el negocio como tal, y desde un punto de vista económico deje de ser gravoso e implique sacrificio patrimonial" CNEspecial Civi y Com.,sala 1, LL, 1977-B-74).

[2] "A los efectos de la teoría de la imprevisión, el término onerosidad se toma en su alcance técnico, tal como lo emplea la ley civil (CNCiv., sala C, ED, 66-455).

[3] Sobre relación de equivalencia, vide, CN Civ., sala C, ED, 66-455 y CNCiv., sala B, LL, I977-C539. Vide, también, supra, nota 5.

[4] Vide, en el sentido del texto, SIMONETTO, cit., p. 64 y GRECCO, Curso de Derecho Bancario, p. 25.  

[5] Conf. PINO, A. La excesiva onerosidad de la prestación, p. 48; MASNATA, H., La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, p. 55 y sigtes. "El término de comparación debe buscarse en el ámbito de la misma relación contractual, de modo que para averiguar la excesiva onerosidad, deberá computarse el cambio qua la prestación pueda haber sufrido en relación con la contraprestación, valorando el contrato en concreto. Esto, porque las mismas partes han objetivado el equilibrio o proporcionalidad de sus prestaciones al convenir" (CNCiv., sala C, ED, 66-455).

[6] Son "las mismas partes (quienes) han objetivado el equilibrio o proporcionalidad de sus prestaciones al convenir" ( CNCiv., sala C, ED, 66-455).

[7] "Para aplicar la teoría de la imprevisión debe tenerse un criterio objetivo, sin que en la apreciación del juzgador puedan gravitar circunstancias de carácter objetivo relativas únicamente a determinado deudor ( CNCiv., sala B, LL, 13-806).

[8] "Determinar cuándo la onerosidad llega a ser excesiva es un punto librado al prudente arbitrio judicial y para evitar que se afecte la seguridad de las transacciones, se debe aplicar un criterio restrictivo, por lo que en la deuda debe resolverse en favor do la subsistencia del contrato"(CNCiv., sala D, LL, 1978-A-54).

[9] "En la teoría de la imprevisión lo que cuenta no es la prestación en sí misma sino en su relación de equivalencia con la prestación a cargo del otro contratante... " ( CNCiv., sala E, ]A, 1978-III-178). "Para determinar si la onerosidad ha llegado a ser excesiva es necesario partir del equilibrio inicial, del <equivalente querido> de que hablaba MAURY al estudiar la causa en los contratos onerosos" (CNCiv., sala A, LL, 1978-D-145).

[10] El texto manifiesta las razones fundamentales para disentir con las sentencias recaídas in re: "Argos, S A. de Ahorro y Vivienda c. Oteiza, Insto", sentencia de la 1• instancia, confirmada por CNCiv., Sala A, en )A, 1980-111-15 y sigtes. y Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial NQ 23, in re: "Pearson, C. c. Cosmos. S. A. Ahorro y Préstamo para la Vivienda", en EO, Suplemento Especial citado, p. 11. En ellos se sustituye el índice eleqido por las partes por otro, en base al cual se calcula el exceso en la onerosidad.

[11] "La onerosidad que tiene en cuenta la doctrina de la imprevisión no es la que está dada simplemente por el número de unidades monetarias - de valor intrínsico variable en el tiempo en razón d el proceso inflacionario- que el comprador debe desembolsar para hacerse de la unidad de vivienda que le fue prometida en venta pues si en virtud de la cláusula de estabilización convenida en el caso, el comprador debe pagar una suma mayor de dinero, no significa, que por tal circunstancia, el contrato sea mas oneroso, pues tal tipo de cláusula tiende a mantener el valor intrínseco o poder adquisitivo del precio, de donde resulta que la onerosidad no varía porque deba desprenderse de una suma diferente de dinero, pero que sirve para adquirir más o menos la misma cantidad de bienes o servicios, según sea mayor o menor la exactitud de la rectificación prevista" (C:NCom., sala C, ED, 66-455).

[12] Conf. CNCiv., sala C, JA, 1975-27-III; CNCiv., sala B, LL, 137-806.

[13] "La onerosidad ha de juzgarse con criterio objetivo y no con referencia a un deudor determinado" (CNCom., sala C, ED, 80-180), y "teniendo en cuenta la situación del mercado" (CNCom., sala C, ·ED, 76-208).

[14] Es lo que hace la jurisprudencia citada en nota anterior al imponer el cambio de índice.

[15] "... resulta claro que la acentuada desproporción entre las recíprocas prestaciones de las partes es insoslayable presupuesto de la nulidad que autoriza el art. 954 del cód. civil en su segunda parto" (CNCiv., sala B, LL, 1975-B-689}.

[16] El texto supone sinonimia entre "evidente" y "notable" en el contexto del art. 954, cód. civil. Ello porque si por "evidente" se entendiera la acepción usual del vocablo, aun la desproporción más insignificante -que no podría dejar de ser evidente- sería abarcada por el art. 954. Pero esto importaría atribuir a la norma el haber introducido el concepto de' lesión enorme aun en la figura compleja (objetivo subjetivo) que incorpora la ley. Lo cual no parece que haya sido el propósito del legislador. Por otra parte, la ley emplea el adverbio "evidentemente" y no el adjetivo .. evidente" queriendo connotar el impacto subjetivo de la desproporción en el intérprete más que una "evidente" desigualdad entre prestaciones. Parece desprenderse esta interpretación de la doctrina de la jurisprudencia en e1 fallo registrado en ED, 57-449.

[17] Parece reconocer esta necesidad de comparación entre dos relaciones la jurisprudencia de la C1ª Bahía Blanca, en ED, 57-449 y Suprema Corte Prov. Buenos Aires, en ED, 55-173. La primera dice que la lesión supone una "ventaja que excede toda medida de lo que habitualmente ocurre en los negocios . .. que no tiene relación alguna con las oscilaciones del mercado".

[18] Fallo de 1ª instancia, in re: Argos S. A.c. Oteiza, confirmado por la CNCiv., sala A, ED, 88-269; las siguientes sentencias en ED, Suplemento especial, año 1982, fallo de 1ª instancia comercial (Juzgado No 23), in re: Pearson, Carlos c. Cosmos, S. A.; fallo de 1ª instancia civil (Juzgado No 20), in re: Bolm c. Buenos Aires Building Society; CNCom., sala C, in re: Coprez y otros c. Giuliani y Asociados y fallos de 1ª instancia comercial; in re: Villalba c. Río Paraná (Juzgado Nº 26); in re: Cimynski c. Banco Río (Juzgado No 2.2); in re: Cadcne, Edgardo c. Obra, S. A. (Juzgado No 15); in re: Zumpano c. Viviendas Guillermo Peña (Juzgado No 16); in re: Fidalgo c. El Trust (Juzgado N? 9); in re: Lio c. The First National Bank of Boston (Juzgado Nº 6).

[19] Fallo de 1ª instancia, in re: Argos c. Oteiza, consid. 7º, C, JA, 1980-III-12; fallo de 1ª instancia comercial (Juzgado Nº 6), in re: Lío c. The First National Bank of Boston, consid. zo, ED, Sup. especial, 1982, p. 2; fallo de 1ª instancia comercial capital (Juzgado No 9), in re: Fidalgo c. El Trust, consid. 2º, ibldem, p. 3; fallo de 1ª instancia comercial (Juzgado Nº 10), in re: Zumpano c. iviendas Guillermo Peña, consid. lo, ibídem, p. '3; fallo de 1ª instancia civil Capital (Juzgado Nº 2);in re: Bolm c. Buenos Aires Building Society, consid. 4º, ibldem, p. 10.

[20] Fallo de 1ª instancia comercial (Juzgado Nº 4), in re: Zamorano, Jorge H. y otros c. Galioia Ahorro y Préstamo, S. A., Soc. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda, consid. 1º; fallo de 1ªinstancia comercial (Juzgado Nº 9), in re: Fidalgo.y otra c. El Trust Vivienda, S. A., consid. 5º fallo de 1ª instancia comercial (Juzgado Nº 26), in re: Villaba y otra c. Rio Paraná, consid. 3º; CNCom., sala C, Coprez c. Giuliani, consid. 2º con cita de LLAMBÍAS; fallo de 1ª instancia comercial (Juzgado Nº 20), Bolm c. Buenos Aires Building Society, consid. 10. (ED, Supl. especial, año 1982).

[21] Fallo de 1ª instancia comercial (Juzgado Nº 6), in re: Lío c. The First National Bank of Boston, consid. c) y e); fallo de 1ª instancia comercial (Juzgado Nº 10), in re: Zumpano c. Viviendas Guillermo Peña, consids. Lº y 2º (ED, Supl. especial, año .1982).

[22] Véase jurisprudencia cit. en nota (18) anterior.

[23] "Los índices que suministra el Indec son acumulativos, de modo que es igual actualizar un capital mes a mes conforme al porcentual de incremento de los precios que se toman como referencia que reajustarlo dividendo los indicadores correspondientes a los meses extremos del período examinado y multiplicando el cociente por la suma que se quiere revalorizar" ( CNCiv., sala A, LL, marzo 2-1-1982, p. 7).

[24] "La indexación sólo tiende a mantener la representatividad de un capital a valores constantes y no soporta objetivamente lucro alguno". ( CNC:v., sala B, voto del doctor Palmieri, LL, marzo 24-1982, p. 7).

[25] A continuación efectuamos un desarrollo demostrativo de la identidad entre las fórmulas. Dicen los jueces: no deben actualizarse los saldos de capital a fin de determinar el valor de cada cuota, sino que el capital originario (Cº) debe dividirse por el número de cuotas pactadas (n) y su resultado (w) será el monto de las cuotas originales. únicamente sobre las cuales, se debe aplicar el factor de corrección (f ¹), etc; entonces: (1)        Cº   =  w n esta cantidad (w) es la que al final del primer período deberá actualizarse por el factor de corrección (f ¹); entonces. valor de la cuota w (f ¹) y así sucesivamente en los períodos subsiguientes. En el ejemplo tomado, el préstamo se devolvía en dos cuotas, entonces (2)        Cº  =  w  +  w Al finalizar el primer período (3)        Cº (f ¹) =  w  (f ¹) + w (f ¹) y, obviamente, al finalizar el segundo período (4)         Cº (f ¹) (f ²) =  w  (f ¹) (f ²) + w (f ¹)  (f ²) Las ecuaciones expuestas revelan las equivalencias. Veamos ahora que luego de aplicado el primer pago w (f ¹), queda (5)         Cº (f ¹) - w (f ¹)  =  w (f ¹) Pero para establecer la segunda cuota, se debe aplicar el factor de corrección del segundo periodo, de donde (6)         [ Cº (f ¹) - w (f ¹)] f ²  =   w  (f ¹)  (f ²) Volvamos entonces a la ecuaci6n ( 4) que exponía la equivalencia del capital originario Cº actualizado con la sumatoria de las cuotas  actualizadas, de la siguiente manera (4)         Cº  (f ¹) (f ²)  =   w  (f ¹) (f ²)  +  w  (f ¹) (f ²) Reemplacemos ahora el valor de la segunda cuota tal como lo determinamos en (6), de donde (7)         Cº  (f ¹) (f ²)  =   w  (f ¹) (f ²)  + [ Cº (f ¹) w (f ¹)] (f ²) y (8)          Cº  (f ¹) (f ²)  =   w  (f ¹) (f ²)  + [ Cº (f ¹) (f ²)  -  w  (f ¹) (f ²)  ] y, reduciendo (9)          Cº (f ¹) (f ²)  =  Cº  (f ¹) (f ²) de donde queda demostrado que Ja sumatoria de las cuotas actualizadas por sus respectivos factores no es otra cosa que el capital originario actualizado por dichos factores, y que a la vez, éste, como se demostró arriba (Cap. 11, 4. e. (i) ) no es cosa distinta a la sumatoria de las cuotas obtenidas por los sucesivos ajustes del saldo del capital adeudado.

[26] Un ejemplo numérico resaltará ese comportamiento similar. El supuesto es que el día l/1/80 una persona A tomó un préstamo de una entidad bancaria B de $ 4.000.000, por el término de dos años (como sólo analizamos el comportamientos de los diferentes índices de actualización mantenemos para el ejemplo la advertencia efectuada arriba [Cap. I, l.] de inexistencia de tasa de interés pactada como retribución del capital prestado, de donde el mutuo del ejemplo es gratuito). Al cabo del plazo pactado (dos años, vencidos el 31/12/81) la deuda por capital habría evolucionado, según aplicación de los índices arriba indicados, de la siguiente manera:

Indicador	1050	PMNG	Consumidor	Dólar
1/1/80 31/12/82	4.000.000 18.373.360	4.000.000 17.640.800	4.000.000 17.358.000	4.000.000 25.985.200

Veamos ahora la aplicación do los índices sobre el mismo préstamo ( $ 4.000.000 a dos años), pero con amortizaciones semestrales (4 cuotas iguales de $ 1.000.000 en su origen) de $ 1.000.000 en su origen). (4 cuotas iguales de $ 1.000.000 en su origen).

Indicador	1050	PMNG	Consumidor	Dólar
1/7/80 1/1/81 1/7/81 1/1/82	1.346.200 1.810.900 2.817.700 4.632.800	1.324.843 1.576.873 2.561.742 4.410.273	1.419.082 1.876.353 2.757.720 4.339.536	1.145.320 1.230.296 4.002.463 6.496.309

A fin de dar credibilidad a las cifras resultantes exponemos, a continuación, el procedimiento de cálculo en la aplicación de los índices efectuada: l. La matriz que registra la evolución semestral de los distintos indicadores es:

Indicador	1050	PMNG	Consumidor	Dólar
1/1/80 1/7/80 1/1/80 1/7/81 1/081	100 134,62 181,09 281,77 362,28	868.270 1.190.067 1.416.453 2.301.136 3.961.616	40.090 56.891 75.223 110.557 172.972	1.624 1.860 1.998 6.500 10.550

2. El porcentaje de incremento de un semestre a otro es (se ejemplifica únicamente con el índice 1050): I (1/7/80)   - 1 =      134,62    - 1 =      34,62% I ( l/l/80)                   100 I (1/1/80)   - 1 =      181,09    - 1 =      34,52% I ( l/7/80)                134,62 I (1/7/81)   - 1 =      281,77    - 1 =      55,60% I ( l/1/81)                181,09 I (1/1/82)   - 1 =      463,28    - 1 =      64,42% I ( l/7/81)                281,77   3. Finalmente, los porcentajes obtenidos se aplican acumulativamente a la cuota inicial de $ 1.000.000.