"La constitución y nosotros"

LABANCA, Jorge Nicolás, "La Constitución y nosotros", Diario La Nación, c.1984.

    Todo legislador constitucional tiene ante sí varios problemas centrales de la organización económica y política de la comunidad a la que la ley constitucional está destinada: uno de ellos es la distribución de la iniciativa económica entre los individuos y el Estado. ¿Qué asignarles a unos y a otro?  Alberdi tuvo respuestas definidas para este interrogante incorporadas después en el texto de la Constitución.

    Si se repasa con cuidado el texto del 53 se debería llegar a la conclusión que el Estado (federal) es "mínimo” como agente económico.  ¿Nada produce? Sólo gasta en los instrumentos de la seguridad externa e interna y en el mantenimiento de los tres poderes que lo constituyen. Carece de capacidad distributiva: sólo subsidia a las provincias (no a los particulares) cuando las rentas de aquéllas no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios y concede jubilaciones "conforme a las leyes de la Nación". El impuesto no es un instrumento de política fiscal, es decir, de manipulación de la economía, sino medio de atender "los gastos de la Nación", así como las disposiciones sobre la moneda no tiene por sentido asignar al Estado un instrumento de regulación de la economía sino atribuirle el deber de prestar un servicio para el desarrollo del sector económico privado. El Congreso hace sellar moneda y establece un Banco nacional (sólo uno) con facultad de emitir billetes, del que la Corte alguna vez dijo que no necesariamente debía ser público. El Estado (federal) es "mínimo" como titular de derechos económicos y como sujeto capaz de iniciativa en ese plano.

    Junto al Estado "mínimo" (en el plano económico) el modelo del 53 pensó una comunidad de personas, individuales o asociadas a quienes reconoció la plenitud de los derechos económicos, y consecuentemente, les asignó exclusiva iniciativa en ese plano. En la Constitución del 53, quien trabaja, ejerce industria, navega, comercia, se asocia, usa y dispone de propiedad son las personas privadas; no el Estado. José Nicolás Matienzo sostenía como Procurador General que los derechos reconocidos por la Constitución fueron dados a los particulares contra el Estado y que no podían ser invocados por éste a su favor. El modelo del 53 se articula en una comunidad privada "máxima" junto a un Estado "mínimo".

Del Estado mínimo al Estado máximo

    Un siglo después de su sanción como ley suprema, el modelo económico del 53 había desaparecido. La transformación se operó gradualmente desde inicios de este siglo. La intervención estatal en el área reservada a la iniciativa privada se insinuó por vía de regulación de las distintas actividades económicas (cuya procedencia, salvada la sustancia del principio de libertad en ese campo, es ocioso cuestionar dentro del modelo del 53) para deslizarse desde allí a la asignación al Estado de función empresaria en cada sector.

    Así, se "reserva" una zona petrolífera en Comodoro Rivadavia en la cual se autoriza la explotación estatal directa (Ley 7059, año 1910) y se declara más tarde (Ley 12161, año 1935) bienes del dominio privado de la Nación o de las Provincias los yacimientos de petróleo e hidrocarburos fluidos, poniéndose en manos de la Nación y de las Provincias su explotación y la industrialización, comercio y transporte de los derivados del petróleo; se regular el comercio de carnes (Ley 11226, año 1923) y se autoriza (Ley 11747) la constitución de frigoríficos; se reglamenta la producción de granos y de vino (leyes 11226 y 12253, año 1935) y se establece otra dependencia estatal (la Junta Reguladora) facultada para comprar uva y excedentes de vino; se crean hacia final del siglo dos bancos federales (el Nación y el Hipotecario), el Central en 1935 (si bien, en su origen, sin carácter público) y el Industrial en 1944 y se regula y somete a control la actividad financiera y aseguradora.  En 1939 se establecen precios máximos (Ley 12591) declarándose de utilidad pública y sujeto a expropiación los bienes sometidos a ese régimen.

    La tendencia corre sin vallas en la década del 40.  El Estado se hace explotador de todos los servicios (comunicaciones, energía, transporte) y participa como empresario en casi todos los sectores económicos, a veces en monopolio, otras en competencia.

El modelo invertido

    En vísperas de la sanción de la Constitución de 1949, el modelo del 53, estaba en ruinas; se había "desconstitucionalizado” a lo largo de cien años, haciéndose progresivamente letra muerta, sobre la que se había expandido, sin reparos, el Estado productor y comerciante. La Constitución del 49, antimodelo del 53 en este respecto, no hizo más que legalizar la inmediata realidad al establecer (artículo 40) que "el Estado, mediante una ley, podrá intervenir en la economía y monopolizar determinada actividad..." y declararlo propietario imprescriptible e inalienable de los minerales,  petróleo, carbón, gas y toda fuente de energía, exclusivo importador o exportador, único proveedor o explotador de los servicios públicos y fiscalizador de la distribución y la utilización del campo.

    Frente a ello, la declaración del mismo artículo 40 en el sentido de que "toda actividad económica se organiza conforme a la libre iniciativa privada" cumplía el modesto papel real de definir una franja angosta para la iniciativa económica de los particulares, una esfera exigua, frente al campo extenso y, en principio ilimitado, ofrecido al Estado. El modelo del 49 es el antimodelo del 53: el Estado máximo, en el plano económico, coexiste con una comunidad mínima.

    Legalizar el Estado empresario podía no haber sido novedoso.  En buenas cuentas, la Constitución del 49 elevaba a norma la transformación antes en los hechos.  Más novedoso fue la incorporación de los llamados derechos sociales, junto al viejo catálogo de las libertades individuales y los derechos económicos.

    Los llamados derechos sociales encierran una particularidad que los diferencia netamente de los derechos del 53. El derecho de ejercer industria lícita, como los otros enumerados en el viejo artículo 14, se afirma tanto frente a cualquier individuo como frente al Estado pero no impone en aquéllos o en éste una prestación positiva sino el deber general de abstenerse de acción que interfiera el ejercicio del derecho.

    Frente al derecho de un particular a comerciar el Estado debe sólo no hacer lo que importe una alteración del ejercicio del comercio. No está obligado a acciones positivas, a prestaciones de hacer o de dar que favorezcan el ejercicio individual del derecho en cuestión. Ejemplo: subsidiarme o refinanciar mis deudas para que siga comerciando o para que expanda mi comercio.

    En cambio, los derechos sociales, que tienen, por lo general, sustancia económica, se orientan a exigir una acción positiva del Estado.  Éste debe algo al titular de un derecho social: casa, trabajo, salario, jubilación, medicinas, crédito, subsidios.  El Estado benefactor irrumpe en escena.

    Se debería reconocer que las prestaciones de ese Estado son cosa distinta de la atención por él de sectores en necesidad o de acción supletoria de una actividad privada insuficiente.  En este caso, el Estado no está sometido a una obligación constitucional permanente e indiscriminada que lo enfrenta, como el deudor a su acreedor, a los titulares de los derechos sociales. El Estado benefactor, al contrario, debe proporcionar a cada individuo un nivel de bienestar mínimo e igual.

    ¿Qué nivel? ¿El que definan los titulares de los derechos sociales o el Estado obligado? En el modelo constitucional, los funcionarios del Estado son electos por los mismos acreedores (sociales) del Estado y la elección se rige por la ley de las mayorías.  En esas circunstancias la ilimitación de las necesidades humanas y la demanda de los aspirantes a cargo electivo harán que la probabilidad más alta de ser electo recaiga en quienes prometen la plena satisfacción de los derechos sociales. En definitiva, el nivel de la obligación del Estado es fijado por los propios acreedores (sociales) del Estado.

    Por lo mismo, buen gobernante, en el Estado benefactor, es quien satisface todos los requerimientos de los acreedores sociales. El buen gobernante del antimodelo del 53 es, necesariamente, un buen demagogo.

La Constitución que vivimos

     Como se sabe, la Constitución del 49 fue reemplazada por la del 57 y ésta volvió al modelo del 53 con el agregado del artículo 14 bis que mantuvo, explícito o latente, el esquema de los derechos sociales. El Estado empresario fue abolido pero el Estado benefactor sobrevivió, de algún modo, en la norma.

    Pero, ¿se adecuó la organización económica de la comunidad argentina a la norma constitucional sancionada en 1957?  La verdad parece ser que la organización económica reflejada en la Constitución del 49 sobrevivió, intacta y victoriosa en lo sustancial, después de la derogación de la ley constitucional que la amparaba.  El Estado es casi tan empresario hoy como bajo el texto del 49 y tiene una innegable tendencia a ser benefactor.  La reimplantación de la Constitución del 53 hubiera requerido la efectiva devolución a la comunidad de las zonas de ocupación estatal. Benefactor y empresario, regulador y escrutiñador de la actividad privada el Estado se ha dado por marco constitucional el modelo de gobierno mínimo. Un típico modelo de libertades recubrió un típico (en los hechos) modelo populista.

    Llama la atención que frecuentemente se manifieste perplejidad por el recurrente deslizamiento de los gobiernos hacia posiciones de ese carácter cuando lo que debería sorprender es la aparición de conducciones no populistas.  La Constitución real, disfrazada tras el modelo liberal, conduce con suavidad de tobogán al populismo. El Estado benefactor y empresario requiere un demagogo. El buen gobernante de nuestra constitución real se mueve, sin salida, entre la beneficiencia y el socialismo, al que debería llegar por propia evaluación del proceso.