LABANCA, Jorge Nicolás, Deber de informar: un caso a propósito del carácter de la actuación de los bancos en relaciones entre el público y el Banco Central, Buenos Aires, Universidad Católica Argentina, El Derecho, Tomo 125, p.1-8. (25 de noviembre de 1987).
SUMARIO:
I. EL CONTROL DE CAMBIOS Y LA OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN DEL MUTUO.
II. SOBRE El, PROCESO DE CONCERTÁCIÓN DE SEGUROS DE CAMUIO.
III. SOBRE EL PROCESO DE CONCERTACIÓN DE COMPRA DE BONOS PARA LA SOLUCIÓN DE: DEUDAS FINANCIERAS.
IV. RELIEVE DE LA ACTIVIDAD DE LA ENTIDAD INTERVINIENTE:
A) La producción de actos jurídicos.
B) El obrar en nombre ajeno: 1) Indagación a propósito de la tradición de los títulos vendidos 2) Indagación a propósito del llamado depósito.
V. CARACTERIZACIÓN DEL OBRAR DE LA ENTIDAD INTEVINIENTE".
A) Inexistencia de deber contractual de informar.
B) Sobre un deber extracontractual de informar.
El prestatario local de un préstamo en moneda extranjera recibido de un banco del exterior para cuyo reembolso recurre, primero, a la concertación de un seguro de cambio y, después, a la adquisición de Bonos Externos del Banco Central (abreviadamente en adelante BCRA) demanda al banco local a través del cual intentó materializar uno y otro expediente, imputándole la infracción del deber de asesorarle o informarle resultante de una relación contractual entre actor y demandado. La sentencia de la Sala B de la Cámara Comercial examina la posición del banco demandado en la condición de "tamiz" a cuyo través se conciertan relaciones entre particulares, como el actor, y el BCRA, y concluye que, en la especie, el "banco interviniente” actuó por cuenta y orcen del BCRA. Descartada así, la base contractual del deber alegadamente incumplido, la atención del Tribunal indaga sobre otras posibles fuentes del deber por cuya infracción el actor procuró reparación. La trascendencia del pronunciamiento y la aparente complejidad del caso resuelto requieren algunas aclaraciones previas para una comprensión más plena de los alcances del fallo.
I. EL CONTROL DE CAMBIOS Y LA OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN DEL MUTUO
No es fácil ser riguroso para definir concisamente el régimen de cumplimiento de las obligaciones en moneda extranjera con lugar de pago en el exterior resultantes de prestemos desembolsados en Argentina (en adelante, el deudor local) durante el período en que ocurren los hechos que conoció el Tribunal (año 1982). Podría aproximarse una definición diciendo que el prestatario obligado a rembolsar capital y abonar intereses en moneda extranjera (y sólo en esa moneda), que quería o necesitaba adquirir en Argentina la moneda extranjera necesaria para efectuar el reembolso, debía comprar las divisas del Banco Central (y sólo de él) para darle el destino de extinguir la deuda con el exterior. Ello, adicional, y tácitamente, afirma que el deudor local, poseedor en el país o en el exterior, de moneda extranjera, podía efectuar el pago con ella sin infringir prohibición legal alguna. Por eso, tiene mucha razón la sentencia cuando reconduce el problema en debate al marco del régimen de control de cambios. Si el obligado al pago no hubiera estado en necesidad de cambiar moneda nacional por extranjera para satisfacer con ésta su deuda, desaparecería, en la práctica, toda incidencia del monopolio de la venta de divisas por parte del BCRA sobre el régimen de cumplimiento de las obligaciones en moneda extranjera.
Para completar esta aproximación es necesario añadir que durante el período en que ocurrieron los hechos que examinó la sentencia (año 1982), el BCRA enunció su deposición de vender, divisas al deudor de obligaciones con el exterior vencidas o a vencer que entregaría en el plazo no inferior al año de la fecha de vencimiento de la deuda con el exterior, (usualmente: seguro de cambio), a condición de que el acreedor externo aceptara prorrogar por igual período el vencimiento de su crédito. Alternativamente, en una ocasión excepcional, ofreció vender al deudor argentino títulos en moneda extranjera del Estado Federal (Bonos Externos) a condición de demostrarle al acreedor del préstamo los aceptaba en sustitución de la moneda extranjera en que estaba pactada la deuda.
En el caso decidido por la sentencia aparecen ambos regímenes pero especialmente el último, es decir, el sistema de solución de obligaciones financieras externas por vía de adquisición de Bonos. Por eso, este comentario detendrá más atención sobre este último sistema.
La vía del seguro de cambio fue anunciada por el BCRA por medio de la Comunicación "A" 137 del 5 de julio de 1982. El procedimiento no era nuevo, pues reconocía precedentes inmediatos implementados el año anterior. Pero como el caso que la sentencia resuelve tiene relación con el procedimiento de aquella Comunicación, este comentario lo asume como paradigmático del mecanismo de concertación de contratos de venta a término de moneda extranjera para saldar deudas en esa moneda con lugar de pago fuera de Argentina.
La venta de Bonos fue propuesta por el BCRA por Comunicación "A" 192 del 2 de agosto de 1982. Ella ofrecía, en punto a reembolso parcial o total de préstamos en moneda extranjera, la venta de Bonos Externos al deudor local siempre que no "hiciera uso de las franquicias" ¿e la Comunicación "A" 137, o de anteriores similares, y depositara no más tarde del 6 de agosto de 1982, el importe en moneda argentina (de acuerdo al tipo de cambio indicado por la misma Comunicación "A" 192), equivalente a la suma en dólares debida al exterior. Las vías antes descriptas para obtener del BCRA la moneda extranjera (o su sustituto, los Bonos) para pagar las deudas financieras con el exterior obviamente se excluían: quien optaba por contratar un seguro de cambio no podría comprar Bonos; o viceversa.
II. SOBRE EL PROCESO DE CONCERTACIÓN DE SEGUROS DE CAMBIO
En ambos casos, quien se consideraba alcanzado por las previsiones de las comunicaciones citadas y deseaba concertar una de las operaciones previstas en ellas, debía completar y presentar al BCRA fórmulas parcialmente preimpresas, de contenido distinto, según que aspirara al seguro de cambio o a la compra de Bonos. Tratándose de concertar un seguro de cambio bajo la Comunicación "A" 137, los formularios exigían identificar la persona que aspiraba a concertar la compra de dólares a término y las características más salientes de la obligación que mantenían con el exterior. El firmante de los formularios, además, solicitaba adquirir a término los dólares para aplicarlos al pago de la deuda en moneda extranjera, esto es, celebrar un futuro contrato de compra de divisas.
Esa "solicitud" de adquisición de divisas a tex mino era relativamente vaga desde el punto de vista de exigencias de expresas o tácitas declaraciones de ofrecer concertar un contrato. De hecho, el Formulario 4008 en que se dirigía al BCRA esa solicitud solía llamarse "de consulta" y esto vale, a nuestro juicio, como indicio que excluye la hipótesis de que dicho Formulario, una vez suscripto y presentado por el deudor local, constituyera una oferta de compra de moneda extranjera en sentado estricto. Ello lo confirma el hecho de que difícilmente podía reconocerse en él una declaración que importara intención de obligarse del firmante por prestaciones a su cargo derivadas de la compra misma; por ej., abonar el precio (prima) de las divisas. De donde se sigue que cualquier manifestación del destinatario, el BCRA, impresa sobre el Formulario que se le dirigiera (el modo usual de respuesta), en el sentido de expresar conformidad, no podía reconocerse como la aceptación de una oferta de compra (no contenida en el formulario, por lo antes dicho) ni como la conclusión de un contrato que obligara a contratar. No esto último, ya que el tenor de las declaraciones del presentante excluía el compromiso, no sólo de abonar el precio de la divisa, sino también de celebrar el mismo contrato de compra. Lo que implicaba que la aceptación por el BCRA del Formulario no obligaba al presentante a la ulterior conclusión de contrato alguno.
En suma, ¿qué relevancia jurídica tenía el Formulario presentado al BCRA? Excluidas las hipótesis anteriores (oferta de compra, oferta de celebrar un contrato), no es aventurado afirmar que las manifestaciones del suscriptor del Formulario 4008 eran declaraciones de conocimiento sobre los sujetos activos y. pasivos de una deuda y sobre las características de esta misma, producidas con el fin de que el destinatario (el BCRA) de aquella declaración comprobara su adecuación con los supuestos de hecho previstos en las comunicaciones. La aceptación o conformidad del BCRA no era más que la comprobación de dicha correspondencia. Que una posterior negativa del BCRA a concertar los contratos, una vez verificada la correspondencia aludida, diera o no lugar a daño resarcible es cuestión ajena a este comentario. Pero una respuesta afirmativa sobre este aspecto no puede derivarse de asignarle a la comprobación del Banco Central el carácter de aceptación de oferta de compra o de manifestación de voluntad de obligarse a contratar con quien le había dirigido la consulta, sencillamente porque la respuesta del BCRA se correspondía con la pregunta (¿está o no esta deuda contemplada por la Com. “A” 137 que se le formulaba y que estaba lejos de revelarse como una oferta de contrato o como oferta para celebrar un contrato.
Mas la fórmula 4008 no era presentada por el prestatario local aspirante a concertar un seguro de cambio directamente al BCRA. Eran los bancos (llamados "entidades intervinientes" por las comunicaciones) quienes entregaban las fórmulas parcialmente predispuestas al publico; era el deudor local quien la ponía en manos, completa y suscripta, de la entidad interviniente y era ésta quien, a su vez, la hacía llegar al BCRA. Y la decisión de éste, invariablemente asentada en el formulario que se le presentaba, retornaba a las entidades y por manos de éstas al presentante o suscriptor.
Mas si es cierto, como creemos, que en el ir y venir de la fórmula no se enhebraba un proceso de formación de contrato alguno, ni instancia que engendrara obligaciones que desembocaran en un contrato, mal podía verse que entre presentante y entidad interviniente o entre ésta y Banco Central resultara una relación o atisbo de relación gobernada por el régimen de los contratos públicos o privados a propósito de la circulación del formulario. Lo cual, obviamente, no excluye que la conducta de cualquiera de los protagonistas quedara al margen de las normas de la responsabilidad extracontractual o que el "si" o el "no" estampado por el Banco Central en el formulario, o las declaraciones que en él asentara la entidad interviniente, carecieran de relieve frente a normas administrativas o penal cambiarías.
Expresada la conformidad del BCRA sobre el formulario que se entregaba (con el alcance de verificar la adecuación de una deuda al supuesto de hecho previsto en la Comunicación "A" 137), era usual que el presentante, el deudor local, promoviera un ulterior proceso que desembocaba en la concertación de contratos. En los hechos, la operación que remataba en la adquisición por el deudor local de un derecho a que se le entregaran en un plazo fijo las divisas con las cuales satisfacer la deuda, se enhebraba a través de la vía, algo tortuosa, de las "entidades intervinientes”. El particular compraba de los bancos divisas a término (el seguro de cambio) y éstos, a su vez, adquirían esas mismas divisas y en iguales condiciones del BCRA. Había, pues, dos actos para alcanzar el único fin de que el deudor se hiciera de la moneda extranjera necesaria para saldar su deuda con el exterior. Como el caso que dio lugar a la decisión del Tribunal no llegó a ingresar en esta fase contractual (el deudor declaró que no concertaría un seguro de cambio a pesar de haber obtenido aprobación del formulario 4008 que había presentado) el lector de este comentario permitirá que éste no demuestre o justifique los alcances de esta interposición de personas, materializada por el comportamiento de "la entidad interviniente", que tenía por resultado práctico y jurídico la concertación de operaciones de compra a término de divisas en sustitución de una hipotética relación directa entre el deudor local, comprador a término y el Banco Central, vendedor de la divisa en ese plazo.
III. SOBRE EL PROCESO DE CONCERTACIÓN DE COMPRA DE BONOS PARA LA SOLUCIÓN DE DEUDAS FINANCIERAS
La Com. "AM 192 invitaba a ofrecer la compra de Bonos para rembolsar préstamos en moneda extranjera cuando concurrían las siguientes condiciones:
(a) debía haberse presentado al BCRA antes del 2 de julio de 1982 un pedido de transferencia de fondos al exterior para el reembolso de un préstamo;
(b) dicha obligación de reembolso no debía estar cubierta por un seguro de cambio; y
(c) se debía depositar antes del 6 de agosto de 1982 el contravalor en moneda argentina (al cambio de $ 15. 750 por dólar) de la suma adeudada al exterior cuya transferencia se hubiera solicitado antes del 2 de julio de 1982.
De donde se desprende que la Com. "A" 192 se aplicaba a obligaciones vencidas antes del 5 de julio de 1982 no amparadas por seguros de cambio y por las que el deudor local había pedido al BCRA comprar divisas para cancelarlas. Este último fue el requisito no observado en el caso que decide la sentencia. Por ello, el BCRA rechazó la oferta de compra de Bonos.
Parece que las relaciones que se originaban como consecuencia del procedimiento de pago por suscripción (compra) de Bonos Externos (régimen de las Comunicaciones "A" 125, "A" 192 y "C" 274) eran diferentes a las examinadas más arriba a propósito de la concentración de seguros de cambio.
Si uno se atiene a la letra de las disposiciones que dieron lugar a aquella vía de solución de las deudas financieras externas, y al texto de las fórmulas (No. 3687) que escribía el deudor local resulta que:
(a) éste debía efectuar una presentación al BCRA “por intermedio de una entidad autorizada a operar en cambios" (Com. "A" 125), en la que solicitaba "suscribir e integrar Bonos Externos” (texto de fórmula 3687) y depositar en la "entidad autorizada" "el contravalor en moneda argentina…de la suma adeudada al exterior" (Com. "A"192);
(b) el BCRA "acordaba" la presentación (según expresión que emplea la Com. "A" 125), o la "autorizaba" (en término sinónimo del anterior utilizado por la misma Com. "A" 125). Es obvio que podía rechazarla, o acordarla parcialmente, como ocurre en el caso que considera la sentencia; y
(c) otorgada la autorización, la entidad interviniente, "en cuyo poder se encontraba el original de la fórmula 3687 autorizada" (Com. "A"126), presentaba el formulario 3688 al BCRA para liquidar la operación (Coms. "A" 125 y Com. "A" 192), esto es, transfería al BCRA la moneda argentina recibida en deposito del prestatario local y "retiraba" los títulos del BCRA (lenguaje de la Com. "A" 125, 4°) para entregarlos al deudor local.
A diferencia del relieve legal que podía tener la presentación del formulario 4008 llamado "de consulta", el formulario 3687 podía ser considerado como oferta de compra de Bonos Externos dirigida al Banco Central. La manifestación contenida en ese formulario no hace dudar sobre el sentido de la declaración del suscriptor del formulario 3687: se compromete a pagar moneda argentina contra la obligación de transmitir en propiedad Bonos Externos.
Por otra parte, el depósito de dinero en manos de la "entidad interviniente", a más de ser un requisito al que se subordinaba la aceptación del BCRA, venía a confirmar el carácter de oferta de contrato del formulario 3687 desde el punto de vista de los efectos y el significado de su presentación. Más adelante se examina en detalle el alcance del llamado "depósito" y se concluye que éste es un pago "en consideración de una causa futura" (el deber de pagar el precio de los Bonos). Si se acepta de momento esta conclusión, se refuerza la afirmación de que la presentación del formulario, pidiendo suscribir Bonos, era una oferta de contrato en sentido estricto: no sólo el deudor declaraba esa voluntad sino que anticipaba el cumplimiento (por la constitución del llamado depósito) del deber (futuro) a su cargo; i. e. pagar el precio. Y aunque el lenguaje de las comunicaciones al referirse al acto del Banco Central de aceptación o rechazo de la solicitud de suscripción de Bonos no, sea el más preciso, las expresiones del BCRA asentadas en la propia solicitud solían, en la práctica, no dejar duda de que constituían "aceptación" de la oferta contenida en aquélla. Los actos subsiguientes, a cargo de la “entidad interviniente" (liquidación, previa presentación del formulario 3688) conducen a la consumación de los actos ejecutivos del contrato: entrega al BCRA del llamado depósito, entrega al comprador de los Bonos.
Lo dicho hasta aquí ya sugiere que la relación de venta se anudaba directamente entre el BCRA y el deudor local. La oferta iba dirigida a aquél aunque se la hiciera llegar "por intermedio de una entidad interviniente" (Com. "A" 125). Era el BCRA (y no el banco interviniente) quien aceptaba sobre la oferta que se le encaminaba. La actividad posterior del "banco interviniente" se limita a ejecutar la venta pactada entre otros propio nomine: transfería el depósito al BCRA, "retiraba" (el lenguaje es de la Com. "A" 192) los títulos en las oficinas de éste y los ponía en manos del deudor del exterior (Com. "A" 274, punto d). ¿Qué relieve jurídico tiene esa conducta?
IV. RELIEVE DE LA ACTIVIDAD DE LA ENTIDAD INTERVINIENTE
(a) La producción de actos jurídicos
Centrando minuciosa atención en la actividad de la "entidad interviniente" se comprueba que ella (a) recibe la oferta (el formulario 3687 completo y suscripto) del deudor local y el llamado depósito del precio; (b) certifica la firma de aquél, (c) transmite la oferta al BCRA; (d) recibe del BCRA la oferta aceptada (o rechazada), (e) transmite el llamado depósito al BCRA, (f) retira de éste los títulos y (g) los entrega al deudor.
Hay que reconocer que en toda esta secuencia de hechos no se encuentra una sola declaración idiomática, sea del deudor o de la entidad interviniente, que ayude a develar el sentido de la conducta de ésta. La certificación de firmas del deudor hecha por la entidad interviniente, si bien es una declaración, no sirve para resolver el problema de qué relieve (si alguno) tenga su actuación en la formación de la relación contractual entre el deudor y el Banco Central, a menos que se pretenda (jocosamente) que, análogamente, el notario certificante de la firma en un instrumento privado participa, por algún título, y por el solo hecho de la certificación, en la formación o constitución de las relaciones que el título documenta.
Hay que reconocer, también, que en ninguno de estos actos (salvo, tal vez, en la aceptación del depósito) se expresa de manera inmediata, por parte de la "entidad interviniente" una voluntad de producir efectos jurídicos. El supuesto más patente es la tradición de los títulos de la entidad al deudor local (comprador). Toda tradición está dirigida inmediatamente a un resultado efectivo o empírico: transferir la posesión. Sin embargo, en el caso que consideramos, debería admitirse que, junto a ese resultado, ostensiblemente inmediato, esa tradición sin palabras tiene un significado más extenso: comporta un carácter secundario de manifestación o declaración (obviamente, no idiomática). Cuando la entidad se desprende de la posesión de los títulos en manos del comprador (el deudor local) expresa indirecta pero concluyentemente que ese acto tiene efecto sobre la relación de venta. En esa tradición es reconocible la tácita (o indirecta) expresión de voluntad de extinguir la deuda del BCRA consistente en entregar los títulos al comprador. Por ello, esa tradición es un acto jurídico: porque encierra una manifestación (tácita o indirecta) de voluntad de provocar inmediatamente un efecto jurídico.
Todos los actos que lleva a cabo el Banco presentan la misma característica; todos son actos concluyentes, declaraciones de voluntad tácitas, si se prefiere esta terminología, que persiguen crear, o extinguir derechos u obligaciones. Son, por eso, actos jurídicos (art. 944, Cód. Civil) y no simples hechos. Esta afirmación se extiende a los hechos en apariencia más indiferentes, casi maquinales, y que remiten a la noción de un correo: recibir el formulario, transmitirlo al BCRA, recuperarlo de éste. Pero aceptar estas últimas afirmaciones requiere compartir las consideraciones que siguen.
Si se indaga, además, por el carácter con que actúa (en nombre propio o ajeno) la entidad interviniente en esa serie de actos jurídicos, se comprueba que falta, de nuevo, una declaración idiomática que nos aclare si la entidad actúa en propio nombre o ajeno.
(1) Indagación a propósito de la tradición de los títulos vendidos
Volvamos a la tradición de los títulos de la entidad interviniente al deudor local, ahora, el comprador. Supongamos que, de nuevo, existe una declaración tácita por la que se expresa la intención de obrar en nombre de otro. Pero, ¿quien es ese otro? ¿El BCRA o el deudor local, el comprador de los Bonos? Es fácil concluir que habrá de ser el BCRA porque carece de sentido que en una tradición el tradens actúe a nombre del que recibe el objeto entregado. El tradens actúa a nombre de un tercero o en nombre propio; y si, por hipótesis, aceptábamos que la entidad interviniente actuaba por otro, tenemos que admitir que obra por el Banco Central. Mas, ¿por qué habrá de actuar la entidad interviniente a nombre del BCRA y no en nombre propio al hacer tradición de los Bonos al deudor local?
Hay que descartar que la entidad interviniente actúe nomine propio porque, sólo cabría pensar en ello si pagara la deuda de otro o si pagara una deuda propias. Lo primero es fácilmente desechable porque sería inverosímil que la entidad, que ha retirado los títulos del BCRA, al darse vuelta y entregárselos al deudor local, le declare (con la tradición misma) que le paga con efecto inmediato y exclusivo en su propia esfera jurídica (que esto es el pagar en propio nombre) la deuda del Banco Central hacia el deudor local. Si así procediera se daría el supuesto de pago por tercero (art. 727, Cód. Civil). Pero lo artificioso de la construcción se desploma (y hace excluir todo significado de pago en nombre propio como inferible de la entrega de títulos) en cuanto se repare que el hipotético tercero (la entidad) al pagar la deuda del BCRA lo hace con los instrumentos (Bonos) que retiró minutos antes del propio sujeto pasivo de la deuda (el BCRA).
Más verosímil es la hipótesis de pago en propio nombre si se conjetura que la entidad, al hacer tradición al deudor local, intenta cumplir una obligación propia y no del BCRA, es decir, ajena. Y esta hipótesis está más cerca de lo verosímil sí alguien sostiene que la entidad interviniente, cuando retira los títulos del BCRA, obra en nombre del deudor. Por eso, la posterior entrega a éste sería, para la entidad, el cumplimiento del deber del mandatario al entregar al mandante lo recibido en virtud de la ejecución del mandato (art. 1911, Cód. Civil).
En apoyo de que también aquí la entidad obra nomine alieno, sería fácil argüir con la afirmación sostenida más arriba, esto es, que de la tradición se desprende una declaración indirecta, expresiva de que se paga la deuda del BCRA. Pero esta premisa suena a petición de principios mientras no se arrime algún elemento que la confirme.
Ese elemento es, en nuestro criterio, la actividad (ordenada por las comunicaciones) de retirar los títulos del BCRA. Si se repasa la secuencia ordenada por las comunicaciones se recordará que ellas ordenan a las entidades intervinientes que, una vez que obre en su poder la fórmula 3687 aceptada por el BCRA, habrán de presentarle al mismo una nueva fórmula (3688) expresando la liquidación de la operación para proceder al "retiro" de los títulos de las oficinas del BCRA. La Com. "A" 192 regla la conducta de las entidades; les ordena una serie de actos, entre los cuales, hacerse de los títulos para transferirlos al deudor local. Es, pues, el BCRA, quien instruye a la entidad, quien dirige su conducta incluido el acto en que ésta hace tradición de los títulos al deudor. Hasta ese punto, hasta la tradición de la entidad al deudor local, la actividad de aquella es preordenada por el BCRA. En ese contexto no puede admitirse que la entidad obre, frente al BCRA, en nombre de otro, del deudor, porque no se concibe que un mandatario reciba instrucciones del tercero con quien contrata o se entiende y no de su mandante. Por eso, al retirar los títulos del BCRA, la entidad no obra por el deudor local sino por instrucciones del BCRA.
Y si, como antes de dice, hasta hacer tradición de los títulos al deudor local, la entidad actúa bajo instrucciones del BCRA, es forzoso excluir que, al enfrentarse al deudor local para hacerle tradición de aquéllos, invoque su propio nombre en pago de una deuda propia (la del mandatario de entregar al mandante lo recibido en ejecución del mandato) y no remita al BCRA el sentido, efecto y responsabilidad del acto de tradición. En una palabra, es forzoso afirmar que la entidad expresa (tácitamente) actuar a nombre del BCRA al entregar los Bonos al prestatario local.
(2) Indagación a propósito del llamado depósito
Consideremos la aceptación del depósito por la entidad interviniente. ¿Es un acto jurídico? Si lo es ¿se expresa por él y en él la voluntad de obrar a nombre propio o en nombre del BCRA? La Com. "A" 192 habla, en efecto, de depósito que efectúen los deudores locales (aspirante a comprar Bonos del BCRA para cancelar con ellos su deuda con el exterior) en las entidades intervinientes, las que "deberán informar (al BCRA)... el detalle de los depósitos realizados, manteniendo los fondos en cuenta a nombre de cada titular y constituyendo sobre ellos un efectivo mínimo del 100%..." (Punto 2, Com. "A" 192). Pero, la entrega por el deudor local a la entidad interviniente del "contravalor en moneda argentina (a la cotización de $ 15.750 por dólar) de la suma adeudada al exterior" (Com. "A" 192, punto 2) ¿configura, estrictamente, un depósito irregular (art. 2189, Cód. Civil)?
En punto a finalidad del depósito irregular, algunos sostienen que, como en el regular, el fin (causa) del contrato es la custodia, no en el sentido de preservar el ídem corpus , sino con el alcance de conservar un valor económico cuya subsistencia busca salvar el depositante por medio del depósito [1].
Otros, en cambio, piensan que hablar de custodia para definir el fin del contrato es un rodeo aproximativo a la noción de causa en el depósito irregular [2] y que más vale reconocer en este contrato una función crediticia similar a la del mutuo [3]. Cualquiera sea el punto de vista que se adopte sobre la causa del depósito (y ello para distinguir a esta figura de otras) , es forzoso admitir que, con la especie, ni deudor local ni entidad interviniente buscan obtener del depósito mencionado por las comunicaciones, una "custodia" del dinero ni un crédito (en sentido económico) en favor de la entidad. Por lo cual, la entrega de dinero del deudor a la entidad podrá ser cualquier cosa menos lo que las comunicaciones dicen que es; un depósito.
Si no convence enteramente esta diferenciación del acto previsto por las comunicaciones respecto del depósito irregular, por vía de la finalidad (rectius: causa) asignada a éste, basta pensar que es elemento típico del depósito disciplinado en la ley de fondo la obligación de restituir. El destino normal del depósito es la devolución de lo depositado (arg. art. 2220 Cód. Civil). Sin embargo, en la figura pensada por la com. "A” 192, el destino normal del llamado depósito consiste en su transferencia en pago a un tercero, i.e., el BCRA. Con esto basta para excluir la idea de depósito (a pesar de lo que las comunicaciones dicen) para explicar el acto por el que el deudor local entrega a la entidad interviniente "el contravalor en moneda argentina de la suma adeudada al exterior".
De donde se infiere que el deudor local no paga a la entidad causa credendi, esto es, para obtener de ella la restitución del tantundem; y tampoco, por absurdo, donandi causa. El deudor local entrega "el contravalor en moneda argentina" en la esperanza de que el BCRA, aceptando su oferta de contrato, entregue Bonos como contraprestación del contravalor en moneda argentina, que el deudor local ha puesto en manos de la entidad interviniente. En suma: el deudor local abona a cuenta de una causa futura (la venta de Bonos que acepte el BCRA). Paga adquirendi causa. De allí que, si por hipótesis, el BCRA rechaza la oferta de compra o acepta bajo otras condiciones (contraoferta) corresponde la devolución del "contravalor" entregado, no como devolución de un depósito, sino como restitución de lo pagado en atención a una causa que no se verifica (art. 793, Cód. Civil).
En el acto de recepción del dinero (del llamado "depósito"), la entidad interviniente no actúa en propio nombre. Lo haría si fuera mandatario (al pago) del deudor local. En ese caso, recibiría, como mandatario, los fondos con los cuales habría de satisfacer la obligación (de su mandante) de pagar el precio. Es cierto que el mandante puede espontáneamente adelantar los fondos al mandatario o éste requerirlos del mandante (art. 1948, Cód. Civil). Pero esta hipótesis debe excluirse porque en el caso es un tercero, el vendedor, quien ha exigido que, con la oferta de compra (formulario 3687), el comprador entregue el precio a la entidad interviniente. Y carece de sentido ver un mandatario del comprador en la persona que haya de recibir el precio por orden del vendedor. Lo contrario parece, en cambio, cierto: que el accipiens del precio obre para el vendedor, con efecto inmediato en la esfera jurídica de éste. Es decir, en su nombre. También aquí, como antes en la tradición de los títulos, el análisis concluye que la entidad interviniente obra en nombre del BCRA.
V. CARACTERIZACIÓN DEL OBRAR DE LA “ENTIDAD INTERVINIENTE”
De todos los actos que lleva a cabo la entidad interviniente, tres los realiza frente al deudor local y tres frente al BCRA. El grupo de los primeros está formado por: (a) recibir la oferta y remitir la oferta aceptada, (b) recibir "el depósito", y (c) entregar los títulos.
De estos tres actos, dos de ellos, la recepción del llamado depósito y la entrega de títulos, los realiza en nombre del BCRA, si es cierto lo que arriba se afirma. Pero si la entidad interviniente actúa a nombre y por cuenta del BCRA en la fase ejecutiva de la compraventa es fundado pensar que su obrar tiene la misma a condición en el proceso de formación del contrato, es decir, cuando recibe el formulario 3687 de manos del deudor local o cuando le remite o comunica la aceptación o el rechazo de la oferta de compra efectuado por su mandante, el BCRA.
La recepción de la oferta, así como la expedición de la aceptación, son actos jurídicos. Por ello, lejos de verse la actividad de un correo o de un nuntius, debe reconocerse un acto jurídico con inmediata repercusión en la esfera jurídica de la persona para quien la entidad actúa, es decir, el BCRA.
Y bien: en los tres actos que lleva a cabo la entidad interviniente frente al comprador de Bonos actúa a nombre del BCRA y todos esos hechos son actos jurídicos. Esa es la conclusión que se sigue de lo expuesto en los párrafos anteriores. Mas el realizar actos jurídicos en nombre de otro tipifica el obrar del mandatario. Luego, la entidad interviniente actúa frente al deudor local, comprador de Bonos para saldar su deuda con el exterior, como mandatario del vendedor, del BCRA.
Si la actividad de la entidad interviniente de cara al deudor local es la de un mandatario del BCRA, el obrar que desarrolla frente a éste (transmitir la oferta, retirar los títulos, etc.) no puede tener otra naturaleza, salvo que "aquí los actos ocurren dentro de la relación de mandato.
Los hechos que se llevaron a conocimiento del Tribunal resultan de la prolija identificación que hace la sentencia. En síntesis, se comprueba que:
(a) El actor recibió del exterior un préstamo en dólares a principios de 1982 cuyo capital vencía el 26 de julio de 1983.
(b) El 15 de julio de 1982 el actor presentó a la demandada, una entidad interviniente, un Formulario 4008 consultando sobre el seguro de cambio previsto por la Com. "A" 137 (emitida el 5.7.82) para cubrir su obligación de restitución del capital prestado.
(c) Pendiente de consideración por el BCRA la consulta efectuada, aparece la Com. "A" 192 (agosto 2-1982). El 6.de agosto de 1982 el actor presenta el formulario 3678 y efectúa el 9 de agosto de 1982 el "depósito" que exigía esa comunicación.
(d) El 18 de agosto de 1982 el BCRA se expide afirmativamente sobre la consulta respecto de la concertación de seguro de cambio.
(e) El 23 de agosto de 1982, el actor, por medio de la presentación de otro formulario 4008, manifiesta que no concertará el seguro de cambio.
(f) El 22 de noviembre de 1982 el BCRA se expide sobre el pedido de compra de Bonos presentado en formulario 3687, pero con la salvedad de que la venta no será por el precio previsto por la Com. "A" 192 sino por el cambio del día en que se efectivice la compra.
(g) El 26 de noviembre de 1982, el actor pide restitución del depósito a la entidad interviniente.
(h) El 30 de noviembre de 1982, el actor manifiesta a la entidad que llevará adelante la compra aceptada por el BCRA a cuyo fin le entrega un cheque por importe igual al depósito retirado.
(i) La compra se ejecuta: el deudor obtiene menos Bonos que los necesarios para pagar con ellos su deuda externa, toda vez que el precio es sustancialmente superior al previsto en la Com. "A" 192. En efecto, entre el precio del Bono por dólar que el actor ofreció abonar al presentar el formulario 3867 (un dólar, $a 1,5) y el precio que efectivamente pagó al aceptar la contraoferta de BCRA (un dólar, $a 4,3) corre una diferencia por la cual el deudor local va a responsabilizar a la entidad interviniente.
Los Considerandos 1° y 4° del fallo de la Cámara permiten reconstruir en lo esencial el argumento del actor. Según el demandante, entre él y la entidad -interviniente se estableció una relación "de adhesión obligatoria", "innominada", "disciplinada por las normas del BCRA" y de la cual nacía un deber de asesoramiento e información a cargo de la entidad. Este deber habría sido mal cumplido o incumplido en absoluto, toda vez que el Banco no habría advertido al actor que su situación no se correspondía con las condiciones previstas por la Com. A 192 y que, por tanto, el BCRA no aceptaría una oferta de compra de Bonos por el precio previsto en esa comunicación.
(A) Inexistencia de deber contractual de informar
En el Considerando 9 de su sentencia el Tribunal sostiene que "con la implementación del Régimen de Control de Cambio y su reglamentación establecida por las comunicaciones A 125, 137 y 192 y C 274 desaparece, en nuestro criterio, la existencia de una relación contractual o corretaje entre el actor y la entidad financiera. .. (consid. 10, in fine) cuya intervención puede equipararse bajo la vigencia del control de cambios, a quien actúa por cuenta y orden del BCRA...". Por camino diferente al que elige la sentencia, este comentario llega a la misma conclusión: no existe relación contractual entre el deudor y la entidad interviniente (al menos, respecto del procedimiento de compra de Bonos Externos reglado por la Com. A 192) y ésta actúa por cuenta y orden del BCRA. El deudor nacional que recurre al Banco para impulsar una compra de Bonos no se encuentra frente a su propio mandatario, sino frente al representante del BCRA. Por eso, no puede reclamar por la infracción de un deber resultante de una relación que no corre entre él y la entidad interviniente. Uno y otro son, entre si, extraños. El deudor actúa a nombre y por cuenta propia. La entidad, "por cuenta y orden del BCRA", como señala la sentencia [4].
(B) Sobre un deber extracontractual de informar
Sin embargo, ¿puede tener otra fuente el deber de la entidad interviniente, representante en el caso del BCRA, de informar lealmente al tercero, el deudor local, aspirante a comprar Bonos y ese deber le es exigible por el tercero mismo?
Esta pregunta desplaza el debate sobre la responsabilidad de la entidad interviniente hacia la esfera extracontractual. A este respecto en el considerando 11 de la sentencia, parece insinuarse que sobre todo banco, incluida la situación del que—actúe como representante del BCRA, bajo ciertas circunstancias, pesa el deber legal de informar lealmente, incluso a quien, como el actor, no mantiene con el banco una relación contractual. Mas, ¿en qué norma se prescribe un deber tan amplio y lato? Al menos, ¿es discernible un deber de tal contenido, limitado a circunstancias como las que conoció la sentencia?
Parece vano buscar en nuestro ordenamiento vigente un deber lato, a cargo de las entidades, de informar en sus relaciones no contractuales con el público como no sea recurriendo a la elusiva precisión de los principios generales de la conducta comercial: la buena fe (art. 1198 cód. civil), la diligencia del buen hombre de negocios (art. 59, ley 19550); tal vez, el alterum non laedere (art. 1109, cód. civil). Los sucesivos legisladores del estatuto de las entidades (ley 21.526 y sus predecesoras), preocupados por definir múltiples deberes de las mismas (incluido el de veracidad contable) de cara a la Administración han descuidado contemplar qué, como y cuándo es debido al público.
Es más manuable el problema si la conducta de la entidad se la pondera en el marco de las definidas circunstancias que conoció el Tribunal: el banco, actuando por cuenta y orden del BCRA frente al aspirante a comprar Bonos, ¿debe indicarle que su situación está al margen de las condiciones previstas por el BCRA para la venta a precio preferencial? La infracción de ese deber ¿consiste en mal informarlo o no informarlo?.
Al encontrarse, el deudor local, aspirante a ser comprador de Bonos, y la entidad interviniente cara a cara, antes de la presentación del formulario 3687 (la oferta) y del depósito (pago anticipado), se conforma una situación reconducible a las hipótesis presupuestas por los arts. 931 y sigtes. cód. civil: un probable emisor de un acto jurídico (en el caso, el deudor local) y otra persona (la entidad) que puede hacer (informar con falsedad) u omitir hacer (disimular la realidad) para conseguir la ejecución de un acto (i.e., la presentación del formulario 3687 y el "depósito" del precio). Adoptando esa situación como presupuesto, los arts. 931 y sigtes. le enlazan la consecuencia de la nulidad (art. 932, cód. civil) y el resarcimiento del daño (art. 934, cód. cit.). Ello, a su turno, supone una norma previa y tácita: no engañar [5].
Esto no insinúa que en el caso resuelto por el Tribunal, las partes se hayan deslizado hacia la figura del 931. Lo anterior solo señale; que el hipotético deber infringido por el demandado habría que buscarlo en la norma secundaria indiciada (para decirlo á la KELSEN) por los arts. 931 y sigtes., cód. civil.
Esta norma (no engañar...) está por detrás de la norma del art. 931. A diferencia de ésta, que describe una situación típica y estipula una consecuencia, la norma de atrás tiene enunciado prohibitivo. Por lo mismo, su radio de alcance es más amplio que el supuesto de hecho contemplado por la norma que la supone y su carácter tácito exige una reflexiva delimitación de su contorno que excede abundantemente los términos de esta nota. Pero es interesante apuntar que la norma tácita que prohíbe engañar sirve también de 'fundamento a la prescripción del art. 2009: la sanción de la recomendación dolosa sobre solvencia.
Lo anterior sugiere que el deber (no contractual) de no engañar es noción de radio mucho más estrecho que un deber de informar lato (también no contractual). La diferencia obedece al distinto enunciado de uno y otro. La materia prohibida para el obligado a no engañar es más reducida que la del obligado a informar. El Banco no está constreñido a hablar frente a quien pasa por su puerta y le requiere información. Pero si voluntariamente elige hablar, entonces debe no engañar. Esto implica adoptar un punto de vista diferente al que siguió el juzgador: mientras para él puede discernirse un deber (no contractual) de informar, para este comentario dicho deber no es reconocible en el ordenamiento. En cambio, un deber de no engañar es alcanzable desde las normas positivas antes citadas.
Aún sin contar con precisiones sobre el alcance del deber de no engañar, no parece equivocado decir que su 'Infracción resulta por acción o por omisión comisiva (arg. art. 933), pero no por pura omisión, dada la forma negativa de su enunciado. La falsa o equivocada información prestada configura la violación positiva. Respecto de este supuesto (aunque desde la perspectiva del deber de informar) la sentencia afirma que "....no ha quedado demostrado por el accionante que haya existido un asesoramiento falso o información de igual entidad" (consid.11) indicando que en este extremo la acción fracasa por falta de prueba.
Con relación a la violación del deber de engañar por omisión comisiva, el pronunciamiento no ofrece afirmaciones categóricas. De la recensión de hechos enumerados por la sentencia parece que el Banco calló, sabiendo o debiendo saber, que la oferta de compra de Bonos sería rechazada por su mandante pues no se satisfacían todos los requisitos previstos por la Com. A 192 (en particular, no haber cedido la compra de divisas al BCRA antes de julio 2-1982 para saldar la obligación de reembolso del mutuo vencido antes de esa fecha). El consid. 4° de la sentencia de Cámara recoge las observaciones del juez apelado a este respecto, para quien la relevancia de la abstención culpable depende de la eficacia causal de ésta para "inducir o alentar al actor a acogerse a los beneficios de la Circular "A" 192", extremo no acreditado en el expediente. La sentencia de Cámara no abunda en el análisis de la reticencia como modo de infracción del deber de no engañar pero parece descartarla (junto con la infracción por comisión directa) en el caso juzgado, porque en ambos supuestos "la responsabilidad aquiliana sólo procede en el caso de dolo o culpa grave de la entidad financiera…máxime cuando se trata de un acto que efectúa el Banco a título gratuito" (consid. 11, in fine).
En un sistema que no admite la gradación de la culpa, la existencia de dolo o culpa grave para configurar la responsabilidad sea por acción o por reticencia no puede pasar inadvertido, ni excusa no subrayar el acierto de la solución. Fundamento más extenso para ella puede, a nuestro juicio, encontrarse en que el art. 931 y siguientes, como el 2009, requieren "propósito", esto es: voluntad de engaño. De donde se seguiría que también el deber (de no engañar), por detrás de estas normas, exige igual disposición en el agente para la configuración del acto violatorio.
NOTAS
[1] Funaioli, "Depósito, Sequestro convenzionale, cessione dei beni ai creditori", en el Tratado de Derecho Civil de Grosso-Santorc Passarelli, Vol. V, Vallardi Ed. , 1961, pág. 92; Branca, Instituciones, Bologna, 1958, pág. 518.
[2] Messineo, Manuale, III; 1,1. pág. 271.
[3] Fiorentino, "Depósito - Contro Corrente - Contratti bancari" en Commentari de Scialoza e Branca, Bologna - Roma, 2a. ed. 1956, pág. 97.
[4] El hecho de que actor y demandado sean, en rigor, pre-contratantes enfrentados tiene un relieve distinto al del puro vacío contractual explícito entre uno y otro. Si hubiera sido este último el caso, la indagación de hipótesis como la existencia de un contrato tácito de información, o de una prestación de igual contenido, pero accesoria a una relación de otra naturaleza (i.e. cuenta corriente) que corriera entre las partes hubiera sido pertinente [sobre estas hipótesis y el recurso a ellas en la jurisprudencia alemana, cfr. Rainieri, "La responsabilitá da false informazioni" en "Le Operazioni Bancarie", Pórtale Editor, Giuffré, Milán, 1978, I, pág. 257 y sigts. Las orientaciones de la jurisprudencia inglesa (muy similares a las de los tribunales continentales) se resumen en los fallos "The Zographia M" (1976) en 2 Lloyd's Rep. 382; "Box vs. Midland Bank Ltd." (1979) 2 Lloyd's Rep 391. Sobre el principio de asunción de responsabilidad en relaciones no contracturales, "Hedley Byrne & Co. Ltd. V. Heller & Partners Ltd." en (1964) AC 465]. Pero la conclusión de que la entidad interviniente actúa frente al actor por cuenta y orden del que va a ser contratante del deudor local hace imperioso alejarse de toda idea de relación entre" actor y demandado para derivar de ella el deber en presunta infracción.
[5] Vide, sobre las dificultades de la doctrina italiana para establecer la "antijuridicidad" del daño por información falsa (la transposición en la ley italiana de nuestra exigencia de norma violada como uno de los requisitos para que surta responsabilidad aquiliana), Luminoso, "Responsabilitá Civile della banca per false o inesatte informazioni", en "Responsabilitá contrattuale ed extracontrattuale delle banche", Giuffre, 1986, p. 241.
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