LABANCA, Jorge Nicolás, Notas para un estudio sobre la incriminación de la actividad financiera no autorizada, Buenos Aires, Universidad Católica Argentina, El Derecho, Tomo 108, p.1-8. (30 de abril de 1984).
SUMARIO:
I. CARACTERES COMUNES A LA CAPTACIÓN-, COLOCACIÓN E INTERMEDIACIÓN NO AUTORIZADA.
II. LA CAPTACIÓN NO AUTORIZADA.
III. CAPTAR EN REVERSO: "COLOCAR".
IV. LA CAPTACIÓN O COLOCACIÓN REITERADA O PERMANENTE.
V. LA AUTORIZACIÓN PARA CAPTAR O COLOCAR Y EL BIEN TUTELADO
VI. LA INTERMEDIACIÓN EN EL TRÁFICO DE FONDOS O VALORES.
En enero de 1984, el Poder Ejecutivo Nacional presentó al Congreso de la Nación un proyecto de ley penal especial, que se ha dado en llamar "penal financiera" [1]. Para facilitar el análisis de la legislación proyectada, las figuras propiciadas por el Proyecto consienten ser agrupadas en dos grandes categorías: una de ellas, la más numerosa (arts. 5° a 10), comprende los tipos cuya comisión depende de la concurrencia en el autor de alguna de las condiciones personales que se enumeran en el art. 2°, a saber, ser director, administrador, consejero, síndico, gerente, miembro del consejo de vigilancia, apoderado o representante de una persona autorizada a desarrollar actividad financiera. Son delitos, por tanto, que pueden ocurrir "puertas adentro" de las entidades financieras, si se permite esta expresión. En cambio, una segunda categoría (arts. 1° y 4°) está constituida por delitos que puede cometer cualquier persona. Son conductas que han de ocurrir "fuera" de las entidades. Se trata, en este caso, del ejercicio de actividad financiera sin autorización. Estas notas pretenden aportar algunos elementos para el estudio de esta categoría.
I. CARACTERES COMUNES A LA CAPTACIÓN, COLOCACIÓN E INTERMEDIACIÓN NO AUTORIZADA
El art. 4° del Proyecto prescribe que: "será reprimido con prisión de dos a dieciocho meses quien realice una actividad financiera sin estar autorizado para ello".
El art. 1° dice que por "actividad financiera" se entenderá:
1. "La captación o colocación de fondos o valores públicos o privados provenientes de terceras personas, o la intermediación en el tráfico de estos recursos, cuando fuese realizado de manera reiterada o permanente.
2. Los actos mencionados en el inc. 1. cuando, aunque no sean realizados en forma permanente o reiterada, los fondos o valores proviniesen de un número considerable de personas físicas o colectivas".
El Proyecto concibe la actividad financiera como constituida por tres formas distintas: captar, o colocar fondos o valores, o intermediar en el tráfico de esos recursos. Cada forma es, por sí, y sin necesidad de complemento con otra, actividad financiera. Realizada sin autorización, cualquiera de ellas da lugar a una conducta típica. Por tanto, se trata de tres distintas figuras, independientes y autónomas entre sí. Son tres diferentes delitos, cada uno de ellos configurado por la ocurrencia reiterada de un distinto acto; no es un solo delito constituido por tres diferentes acciones.
Cada uno de estos tipos básicos está concebido como delito doloso de comisión, continuado, de formación progresiva y de pura actividad (salvo la intermediación que podría entenderse de resultado). Son, además, delicta comunia: a diferencia del resto de las figuras previstas por el Proyecto cuya autoría se restringe al círculo de personas que enumera el art. 2°, cualquier persona puede ser autor de la conducta incriminada en cada uno de los tres tipos básicos.
Para cada uno de éstos, el Proyecto prevé un tipo cualificado agravado. El art. 4°.2 dice que "si de la conducta descripta en el inciso anterior se derivase perjuicio, los mínimos y máximos de la pena se aumentarán". No parece que nos encontremos ante una hipótesis de agravación de pena por culpabilidad más intensa. Se trata, más bien, de un injusto distinto al del correspondiente tipo básico. El delito deja de ser de pura obediencia (como es en los tipos fundamentales) y se convierte en un injusto de resultado por incorporación del perjuicio al tipo.
Vamos al análisis de cada uno de los tipos básicos a los que estas notas se refieren.
II. LA CAPTACIÓN NO AUTORIZADA
Hay que lamentar que el autor del Proyecto haya elegido la voz "captación" para definir uno de los elementos nucleares del tipo porque esa palabra tiene, en los usos y en la ley, un contenido poco determinado. Habla de captación el art. 19 de la ley 21.52 cuando dice que "queda prohibida toda...acción tendiente a captar recursos del público por parte de personas no autorizadas". En los usos, captación tiene por sentido el "hacerse de" dinero de terceros. De aquí se desprende que la palabra "captación" significa recibir algo (fondos o valores) de terceros. Quien capta, al menos, recibe de otros.
El recibir, como se sabe, es la acción del accipiens en toda entrega; una acción cuya finalidad (y su acabamiento) consiste en entrar en posesión. Recibo algo cuando ejecuto un acto idóneo para alcanzar el señorío posesorio sobre un bien y sólo cuando ese señorío es perfecto la recepción está cumplida. Recibir es acto unilateral en el sentido que sólo puede ser obrado por el accipiens pero requiere, como presupuesto necesario, el acto del tradens. Este hace cuanto está en su esfera de poder para poner el objeto transferido en estado de tránsito posesorio. El tradens debe llevar su propia posición posesoria hasta un punto o situación final de naturaleza tal que la acción del accipiens no encuentre obstáculo alguno para operar el tránsito posesorio. El recibir supone, por eso, el dar, aunque no se confunda con éste ni con el acto de hallazgo que exige la inexistencia de un "dar" antecedente. No recibe quien encuentra un objeto perdido.
1. Insuficiencia del captar como núcleo de la conducta típica
¿Cualquier acto singular de captación (de fondos o valores), es idóneo para dar lugar, junto con otros iguales, a la conducta tipificada por el art. 1° del Proyecto? El autor de éste ha elegido una técnica de descripción de la conducta incriminada que consiste en insertar en el tipo la descripción de un fenómeno sensorial: la recepción. En los actos jurídicos el momento ejecutivo es, tal, vez más que la celebración misma del acto, lo inmediatamente perceptible sensorialmente. Vemos el cambio de la cosa por el precio más que el intercambio de voluntades (tal vez tácito) que pactó la venta. Pero no es buena técnica legislativa definir una conducta conminada penalmente sólo por la identificación de uno de los actos ejecutivos de una relación, en el caso, por el recibir. Porque una acción (como el recibir) puede tener distintos relieves jurídicos según sea el contexto de las relaciones de derecho en las que se enhebra. Salvo que el legislador quiera incriminar la acción cualquiera sea la relación jurídica a la que obedezca, es necesario complementar la descripción del acto ejecutivo con datos adicionales que permitan su vinculación a ciertas relaciones jurídicas dentro de las cuales la conducta se quiera considerar penalmente conminable.
No parece que el autor del Proyecto haya querido sancionar toda recepción de fondos, cualquiera sea la relación jurídica que le sirva de causa. Para demostrarlo basta pensar que el Proyecto no debe haber querido incriminar la conducta del cura párroco que recibe dinero de sus feligreses en las colectas dominicales, ni la de directivos de fundaciones que habitualmente captan recursos para esas instituciones, ni la de los dirigentes políticos que reciben fondos de un número considerable de personas para sufragar los gastos de sus campañas. No pudiendo ser ésta la intención del Proyecto convendría que el legislador precisara, por las necesarias adiciones, el exacto sentido del recibir o del captar. Mientras tanto, ensayemos una interpretación que delimite el sentido de la palabra captación.
2. Exclusión de la captación gratuita
La captación es uno de los actos constitutivos de actividad financiera, junto con la colocación y la intermediación, conforme al art. 1° del Proyecto. La captación es propia de los Bancos (arg. a contrario art. 19, ley 21.526) y, por tanto, una de las operaciones de éstos, según el art. 8°, inc. 3° del cód. de com., que las declara actos de comercio. A su vez, los actos de los comerciantes, nunca se presumen gratuitos (art. 218, inc. 5°, cód. de com.). En consecuencia, la captación de que habla el art. 1° del Proyecto es un acto de comercio oneroso. Esto excluye del tipo penal del art. 19 del Proyecto la captación gratuita, si se permite este modo de expresión. Dicho con más rigor: el elemento "captación" del tipo previsto en el art. 1° del Proyecto excluye la recepción de fondos o valores, ejecutiva de negocios jurídicos que no impongan prestación alguna a cargo del receptor de los fondos (arg. art. 1139, cód. civil).
3. La captación requiere un negocio jurídico oneroso
Al demostrar la exclusión de la captación "gratuita" de fondos o valores de la esfera de incriminación hemos dado con dos datos de singular valor para esclarecer el tipo proyectado por el art. 1° bajo la palabra "captación". Uno de ellos es que el acto de captar, la conducta humana de recibir (fondos o valores), es un momento dentro de la ejecución de un acto de comercio, es decir, de un negocio jurídico. El segundo dato es que ese negocio, en cuyo contexto sobreviene la acción aprehendida por el tipo, es oneroso. A partir de ambos datos es necesario, esclarecer qué otras características habrá de tener ese negocio jurídico para que se configure la acción tipificada por el art. 1° del Proyecto.
Por definición, negocio jurídico oneroso es aquél donde el commodum, la ventaja que procura a una parte, no le es concedida sino por una prestación que esta parte ha hecho o se obliga a hacer a la otra (art. 1139, cód. civil). En el negocio jurídico oneroso que investigamos, en donde se verifica "la captación de fondos", éstos, los fondos, son objeto de una prestación. Ese objeto es la ventaja, "el commodum" del captador. Para que se dé la nota (necesaria) de onerosidad, deberá pesar sobre el captador una prestación, en favor del dador de los fondos (art. 1139, cód. civil). Lo que pone de relieve que existen dos prestaciones en el negocio jurídico que ha de dar lugar a la incriminación, una en cabeza del dador de los fondos y otra a cargo del captador.
4. La captación de fondos
El objeto de la prestación del dador viene indicado por el art. 1° del Proyecto: fondos o valores públicos o privados. (Para facilidad del análisis prescindimos, de momento, de la consideración de "valores" como objeto de esta prestación). Ello es así porque la captación, o sea, la recepción de fondos su- pone la entrega, la dación de éstos. El entregar los fondos, será por tanto, el objeto de la prestación del dador: una prestación de dar que tiene "el fin de constituir (sobre los fondos) derechos reales" (art. 574, cód. civil), a favor de quien los recibe, esto es, los capta. ¿Pero cuál es el objeto de la prestación del captador?
Un negocio jurídico oneroso con una obligación de dar a cargo de una de sus partes (el dador, en el caso) ha de ser un contrato de cambio (o que busque el cambio) del objeto del dar, en el caso de los fondos. Esto descubre, además, que el negocio oneroso es un contrato de cambio de los fondos.
En los contratos de cambio la voluntad de las partes se centra sobre la mutación de la situación de dominio o posesoria sobre un particular bien, el objeto de cambio. Para obtener esa finalidad se articula, como concreto contenido del contrato, la prestación de dar ese bien y, contrapuesta a ella, una obligación cuya función consista en atribuir al obligado a dar al objeto de cambio un valor patrimonial que justifique el egreso del objeto de cambio de su patrimonio. Ese valor patrimonial ha de ser un bien, un hacer o un no hacer. Es el instrumento para que el cambio (del objeto) se opere.
En el caso, debe descartarse el hacer o el no hacer como objeto de la obligación del captador porque el objeto de cambio es, por hipótesis, fondos, o sea dinero. Si a éstos se contrapone un hacer, el dinero perdería su condición de objeto de cambio y devendría el instrumento para el cambio del hacer (los servicios) o el no hacer. Se trataría de buscar el cambio de éstos y no de los fondos.
Objeto de la prestación del captador ha de ser, por ello, sólo bienes. Pero, ¿cuáles? Si fuera un bien que por naturaleza no tuviera por función ser instrumento de cambio, le alcanzaría la misma razón por la que descartamos el hacer o no hacer como objeto de la prestación del captador: los fondos devendrían medios para el cambio del bien objeto de la obligación del captador. Este proceso de eliminación conduce a admitir que sólo puede ocupar el lugar de objeto de esa prestación el dinero, el instrumento de cambio por excelencia. Esta conclusión, en el caso, no nos parece insignificante. Porque si "los fondos" son el objeto de una de las dos prestaciones y el objeto de la otra, la que está en cabeza del captador" no puede ser sino dinero o derechos a dinero, quedan excluidos del radio de la figura criminal prevista por el art. 1° todos los negocios en los que se intercambie "fondos", es decir, dinero, por bienes (excluido el dinero y los títulos que incorporen derechos pecuniarios) o actividad humana (servicios) o se prometa un no hacer. Quedan excluidos, así las ventas de cosas, las cesiones de derechos, las locaciones de cualquier tipo, etc. No capta fondos a los fines del art. 1° del Proyecto quien venda, arriende, trabaje o prometa servicios. Y esta casi tortuosa exploración de la figura es inexcusable para excluir de su ámbito, por vía de demostración lógica, actividades que no pudieron querer ser incriminadas por el legislador cuando se desarrollen sin autorización estatal.
¿Es concebible que se contraponga a la prestación del dador, que tiene por objeto "fondos", es decir, moneda, una prestación que tenga un objeto idéntico? No hace sentido que la prestación del captador tenga por objeto las mismas monedas que se le entregaron si el cambio de unos por otras es contextual, esto es, si ambas prestaciones deben cumplirse en el mismo instante. El cambio de unas piezas monetarias, las captadas, por otras iguales no puede tener sentido alguno. En rigor, que la prestación del captador tenga por objeto "fondos", como la del dador, sólo puede admitirse si entre el cumplimiento de ésta y el pago de la primera, corre un período de tiempo, es decir, un plazo. Ello pone en descubierto una modalidad del negocio oneroso que el autor del Proyecto ha descripto poco claramente. La obligación del captador está sujeta a plazo y, dado que su objeto, por lo antes demostrado, es idéntico al de la prestación del dador, aquélla se configura como una obligación de restitución (arg. art. 574, cód. civil). Es la prestación del tantundem. La conducta típica se configura cuando los fondos se entreguen a quien se obliga a devolverlos. Se requiere, así, un negocio jurídico en el que se haya pactado (y ejecutado: momento consumativo) una prestación de dar fondos en contrapartida de la cual se haya estipulad su devolución. Es la estructura típica y mínima del mutuo y del depósito irregular.
El objeto de la obligación a cargo del captador de fondos podrían ser títulos emitidos por terceros que incorporen derechos pecuniarios. Ello porque, en rigor, la finalidad de la obligación en este caso es la transferencia de "dinero futuro" (el pago de capital e intereses prometidos por los títulos). Esta finalidad es idéntica a la de la obligación del captador cuando ésta consiste en devolver fondos a plazo. En definitiva, aquí también el dinero (futuro) es el medio para el cambio de los fondos cuya transferencia (y no la de los títulos) definiría el cambio al que se orienta el contrato. Esto implica, a su vez, que los títulos también asumen ese papel, es decir, de ser medio (y no objeto) de cambio en el particular contrato que examinamos.
Esto nos pone en el umbral de una asombrosa conclusión: en el caso, no podría reconocerse una venta de títulos porque, en rigor, los "fondos" no serían "precio" de los títulos. Estaríamos frente a un intercambio de dinero por títulos donde aquél sería el objeto vendido y éstos el precio (¡?). Lo cual fuerza a admitir una figura atípica. Pero esta conclusión que parece imponerse en línea dogmática resultará de harto difícil comprobación práctica con el ineludible resultado (praxis, otra vez) de que toda venta de títulos podría llegar a reconocerse como constitutiva de la acción típica: captar fondos.
5. La captación de valores
Debemos, ahora, estudiar el supuesto en que el objeto de la prestación del dador sean "valores públicos o privados" (art. 1° del Proyecto). Hay que lamentar, otra vez, el empleo de un término impreciso, "valores". Esta palabra es de contenido impreciso incluso cuando es usada por la propia ley civil o penal y no debería echarse mano de ella, sobre todo para definir una conducta reprochable criminalmente. El legislador comercial ha hablado de "valores" al regular la cuenta corriente mercantil (arts. 771, 775, 776, 777, en especial, inc. 2°, 779, 780 y 781, cód, de com.) en un sentido casi sinónimo al de bien (en los términos del art. 2312, cód. civil) que no sea dinero y el legislador penal ha hablado de "valores" en el art. 173, inc. 2° y en el 300, inc. 1°, con una amplitud que hace pensar en la misma acepción utilizada por el código de comercio.
Para esclarecer el sentido con que el término ha sido usado por el redactor del Proyecto bebería empezarse por descartar, como incluido en su significado, la moneda. Ello porque "valores" va distinguido de "fondos", como noción distinta, en el propio Proyecto y en el art. 300, inc. 1° del cód. penal, donde se distingue "valores" de "fondos públicos".
Enseguida, teniendo en cuenta que el autor del Proyecto habla de valores "públicos o privados", podría concluirse que se ha querido hacer referencia a títulos valores, es decir, títulos de crédito. Ello porque los adjetivos "públicos y privados" endosados a valores no pueden sino hacer referencia a un emisor (y no a su propietario) o creador, así como lo hace la ley comercial (arg. arts. 743 y 744, cód. de com.; art. 1°, inc. 7°, decreto-ley 5965/63 y art. 29, inc. 3°, decreto-ley 4776/63). Y como el acto de emisión, y la calidad de emisor, sólo pueden recaer o adquirirse respecto de un título valor (en el lenguaje de la ley 17.811), es justificado concluir que por "valores" el proyecto entiende "títulos valores públicos o privados".
Como se sabe, título valor es el que incorpora a sí un derecho. Los valores de que habla el Proyecto, ¿son todos los títulos cualquiera sea el objeto del derecho incorporado? Si se piensa que el art. 1° del Proyecto equipara "fondos" a "valores", parece justificado pensar que por éstos el Proyecto entiende sólo los títulos que incorporan un derecho pecuniario, es decir, el derecho a una cantidad de moneda, los que alguna doctrina llama "títulos cambiarlos". Ello implica excluir de la figura tipificada las acciones (que incorporan el status socii, como plexo de derechos o facultades), los warrants y certificados de depósito (no pecuniario), las cartas de porte y los conocimientos.
¿Son títulos cambiarios emitidos en serie (Bonos de la República Argentina, debentures, los títulos de deuda reglamentados, recientemente, por la Comisión Nacional de Valores) o también títulos individuales o singulares (letras de cambio, pagarés, certificados de depósito bancarios)? No encontramos ninguna buena razón para excluir a estos últimos, ni en el texto del Proyecto ni en el Mensaje. Por eso entendemos que todo título valor que incorpora un derecho pecuniario, sea individual o de emisión en serie, está alcanzado por la norma del Proyecto [2].
Los títulos valores, públicos o privados, incorporantes de un derecho pecuniario, han de ser, como los fondos, objeto de una prestación en beneficio del captador dentro de un negocio jurídico oneroso. Ellos, como los fondos, son objeto de cambio y, por tanto, la prestación a cargo del captador ha de tener como objeto instrumentos de cambio, es decir, moneda. La compra de títulos está, por tanto, alcanzada por la figura del art. 1°. Aquí no vemos ninguna razón para postular un plazo, entre el cumplimiento de la prestación de dar los títulos (la captación) y el momento ejecutivo de la prestación a cargo del captador. Esta última podrá (o no) estar sujeta a plazo pero es irrelevante para la configuración del delito cuyo momento consumativo es la recepción de los valores por parte del captador, comprador de los títulos.
De ese modo, el Proyecto viene a incriminar la compra (repetida o habitual) de valores. Autor es el comprador-captador. Ello no excluye que la compra, siendo una venta para el obligado a entregar los papeles no resulte, también, para éste, una "colocación" de valores, es decir, otra figura incriminada por el mismo texto y de la que luego hablaremos.
Conviene destacar que al afirmar que los valores han de ser objeto de la prestación que beneficia al captador estamos tácitamente excluyendo la figura del descuento o cualquiera otra en donde una parte se comprometa a entregar títulos para el pago de una deuda. En esta hipótesis la obligación no tiene por objeto los títulos, sino otra cosa, usualmente dinero, y los títulos se prometen como medio solutorio de un compromiso. Esta hipótesis se tendrá toda vez que el emisor del título sea persona distinta del obligado a entregarlo y cuando del pacto celebratorio del negocio resulte que la parte que entrega el valor se compromete a abonarlo si fracasa su cobro por parte del sujeto contractual a quien se lo entrega.
Esta situación escaparía, por lo mismo, a la conducta típica prevista por el Proyecto: no habrá, en el caso, captación. Pero sí podría configurarse, en cambio, una colocación de fondos. Se describe como "colocadora" de fondos la parte que, en la hipótesis que nos planteamos, no capta títulos, pues ellos no son, al celebrarse el negocio, objeto indefectible y único de la prestación a cargo del dador sino que se prometen como medio solutorio o de pago de la deuda. La prestación a su cargo es siempre dinero. Promete y entrega fondos para cuya devolución recibe títulos. Es un prestamista de dinero, no un captador de títulos. No quiere adquirir éstos (y por eso captarlos) sino cobrarse su préstamo mediante el pago (por el emisor) del dinero prometido por los títulos.
Finalmente, es preciso señalar que la prestación a cargo del captador de títulos, sólo puede tener por objeto dinero. Si cualquier otro bien constituyera el objeto de esta prestación, dado que los títulos incorporan derechos pecuniarios, estos perderían la condición de objeto de cambio, es decir, de aquel bien que las partes se han propuesto intercambiar como finalidad esencial del negocio oneroso que celebren. Los títulos, por representar derechos a dinero, serían el medio de pago de otro bien, objeto de la obligación de contrapartida. Pero, por definición, la figura incriminada en el Proyecto bajo las palabras "captación de valores" supone que éstos sean objeto y no medio de cambio. Por lo tanto, todo contrato en donde se intercambian bienes (excepto dinero) contra títulos está excluido del radio del art. 1° del Proyecto. En suma: "captar valores" significa comprar (al contado o a plazo) títulos valores públicos o privados.
6. "Captar fondos ó valores": la economía del Proyecto
Si los desarrollos anteriores son correctos, por "captar fondos o valores" ha de entenderse:
(i) La captación de fondos significa recibir dinero en préstamo. Usamos aquí la palabra préstamo en su sentido económico, no jurídico estricto, esto es, mutuo. Si la figura consiste, según más arriba demostramos, en por lo menos dos prestaciones contrapuestas, separadas por un plazo de tiempo y de idéntico objeto (fondos, es decir, moneda), la finalidad del negocio es un préstamo económico: se recibe un capital dinerario que se restituye después de un tiempo. Esta finalidad económica puede alcanzarse a través de varias estructuras jurídicas de las cuales la típica es el mutuo. Pero también el depósito irregular y cualquiera otra innominada que persiga el resultado antedicho. En atención a la finalidad económica, podemos, por tanto, decir que el Proyecto tipifica el tomar dinero en préstamo.
Igual finalidad crediticia es reconocible también en el negocio de captación en el que se promete entrega de documentos representativos de derechos a dinero como medio de cambio de los fondos. El captador, en este caso, entrega un capital futuro (representado por los títulos) para el cambio de los fondos presentes que recibe. Este intercambio de capitales presentes por futuros define el préstamo en sentido económico.
(ii) La captación de valores significa la realización de una operación de préstamo o crédito sólo para el captador de los títulos. Si la figura básica que intenta tipificar el Proyecto es la compra de títulos, el adquirente, es decir, el captador, en virtud de la compra, cambia el dinero que paga por derechos (incorporados a los títulos) a recibir la cantidad de moneda prometida por el emisor del título al vencimiento de esos papeles. El adquirente cambia su capital actual (el precio que paga) por un capital futuro (el pago del capital e intereses de los valores a su vencimiento). Este cambio de bienes presentes por bienes futuros (en el caso, moneda) define el préstamo o el crédito en sentido económico. La articulación jurídica de este resultado económico, en el caso, se alcanza por el cumplimiento de una prestación ante y en beneficio del vendedor (pago de precio de los títulos) y la adquisición de la titularidad de los derechos pecuniarios que otorguen los títulos que obligan al emisor, una persona distinta del vendedor, al pago de las cantidades prometidas en los documentos. En suma, la obligación de restituir el capital pagado al vendedor incide no sobre éste sino sobre un tercero, el emisor del título.
En la compraventa de títulos hay, por tanto operación de crédito para el comprador, pero no para el vendedor. Para éste la venta podrá ser, económicamente, la restitución del capital del que se había desprendido al adquirir, a su vez, el título. Podrá ser el punto final (la restitución) de una operación crediticia, pero no necesariamente, como veremos al hablar de la colocación de los papeles. El comprador presta; el vendedor recupera su préstamo.
Para terminar, es interesante llamar la atención sobre cómo, bajo la palabra que designa una misma acción (la captación), se tipifican dos fenómenos diferentes, según que lo captado sean fondos o valores. En el primer caso se reprime el tomar en préstamo; en el segundo se castiga et prestar.
III. CAPTAR EN REVERSO: "COLOCAR"
1. Problemas de interpretación: ¿el tipo incluye la colocación de fondos o valores propios?
El art. 1°, inc. 1° del Proyecto tipifica la colocación de fondos o valores públicos o privados provenientes de terceras personas. En otra parte señalamos los problemas de interpretación que acarrea la referencia de las palabras "fondos o valores provenientes de terceras personas" tanto a la acción de captar como a la de colocar. Recordemos, ahora, que si hace pleno sentido la referencia a captación, en cambio, la aplicación de las mismas palabras a colocación provocan una redundancia con la conducta tipificada a continuación por el mismo inc. 1°, esto es, con la intermediación en el tráfico de estos recursos.
Aquí el intérprete se enfrenta a una opción: o admite que los fondos o valores que se colocan deben provenir de terceras personas (reconociendo, así, la referencia indistinta y dual de las palabras "fondos o valores públicos o privados provenientes de terceras personas" tanto a "la captación" como a "la colocación") excluyéndose, por tanto, del ámbito de la acción típica la colocación de fondos o valores propios, o admite que las palabras en cuestión ("provenientes de terceras personas") sólo se refieren a captación, no siendo relevantes a los fines de la realización del tipo que los fondos o valores colocados provengan de terceros o sean propios del colocador.
Pedirle a la interpretación del texto la claridad que le falta a éste es otorgar al intérprete un mérito o un deber que corresponde al legislador. Desde un punto de vista estrictamente literal no hay ninguna buena razón para negar que las palabras en cuestión se aplican por igual a captación y a colocación. Si, entonces, los recursos que se colocan han de provenir de terceras personas, el intérprete se enfrenta a un nuevo dilema: no hay fondo o valor de mi patrimonio que no haya provenido de terceros.
La expresión "colocar fondos o valores provenientes de terceros" es redundante salvo si se busca significar que la acción de colocar, para realizar la conducta típica, debe ser precedida por otra acción en virtud de la cual el colocador se haga de los fondos o valores "provenientes de terceros" que, en un segundo momento, habrá de colocar. En buenas cuentas: la colocación debe ser precedida o acompañada por la captación. Pero en este caso, ¿cuál es la diferencia con "la intermediación en el tráfico de esos recursos" de que habla el mismo inciso, a coma seguida?
Se advierte, de inmediato, que quien coloca fondos o valores sin haber recurrido a una previa actividad de captación, estaría fuera del tipo proyectado. Pero esta conclusión hace sospechar que no puede haber sido esa la intención del autor del Proyecto pues ¿cuál es la racionalidad de considerar injusto la captación de recursos, el pedir prestado, pero lícito el prestar (sin recurrir a captación previa)?
Tal vez podría sostenerse que la actividad previa a "la colocación" debe ser aquella propia del corredor, del que media, esto es, una serie de actos de los que no resulta vínculo jurídico (derechos u obligaciones) sobre su cabeza. Ello implica que los fondos o valores provenientes de terceros nunca entrarán en su patrimonio o nunca adquirirá derechos sobre los mismos. Pero si esto ocurre la colocación tendrá idéntica naturaleza que la mediación para captarlos; serán actos de los que no resulte transferencia de derechos sobre fondos o valores que, por definición, nunca ingresaron en su patrimonio. De nuevo: el préstamo o colocación de fondos o valores propios, es decir, la colocación no precedida de captación, no estará incluida en la conducta típica.
A estas alturas de este vericueto lógico interpretativo, deberíamos estar, por lo menos, convencidos de que el texto requiere una urgente rectificación so pena de violentar los principios de determinación legal. En nuestra opinión, esa rectificación debería consistir en la supresión de la expresión "provenientes de terceras personas" para asegurar coherencia lógica y transparencia de sentido. Pero mientras el Proyecto no se modifique, lo anterior demuestra que la referencia de las palabras "provenientes de terceras personas", a "colocación de fondos" conduce a una superposición de conductas incriminadas y a un resultado injusto: castigar al que recibe prestado y hacer lícita, la acción del que presta recursos propios. En base a esta conclusión y en contra de lo que indica la interpretación ex litteris, pensamos que la proveniencia de los fondos o valores debe entenderse como referida sólo a captación (lo cual es, helas, otro truismo: nadie puede captar sus propios recursos; siempre se captan los de otros). Con estas salvedades y recaudos pasamos al análisis de la acción típica: colocar fondos o valores.
2. ¿Qué es colocar?
Colocar es dar: la acción del tradens en el acto bilateral de entrega. Es, en este sentido, el reverso de captar. Capta el que recibe; coloca el que da. Este es el objeto de una obligación en el contexto de un negocio jurídico que reclama una prestación de contrapartida, una obligación "no independiente" del dar que convierte en oneroso el negocio (arg. art. 1139, cód. civil). Ello, por las mismas razones que avanzamos antes para justificar que el captar era uno de los actos ejecutivos de un negocio oneroso.
3. La colocación de fondos
Cuando el colocar recae sobre "fondos" el objeto de la prestación de contrapartida es, también, fondos, es decir, el tantundem; ello otra vez, por las razones expuestas antes. Y entre el colocar y el restituir lo colocado, deberá correr un plazo. Estamos frente a la estructura típica de un préstamo de dinero.
Cuando se "colocan fondos" la prestación que se espera del que los recibe, ¿puede consistir en una entrega simultánea de títulos valores que incorporen derechos pecuniarios? Por ejemplo, ¿Bonex o pagares de terceros o certificados de deposito? Debe aclararse que la entrega de títulos emitidos por quien recibe los fondos no haría variar el supuesto de colocación contra promesa de futura devolución: el pagaré no hace sino documentar la obligación causal (restituir) del emisor. Lo mismo se verifica en el supuesto de descuento de títulos de terceros (p. ej.: pagarés). En esta hipótesis el título se entrega para el pago de la obligación de restituir que no deja de ser una prestación de dar sumas de dinero.
Pero si el título es emitido por terceros (o sea por quien no recibe los fondos colocados) y constituye el objeto de la prestación de quien recibe los "fondos colocados", ¿se realiza la acción típica? En rigor, el colocador que recibe un pagaré de tercero sin responsabilidad del endosante cedente (en hipótesis, quien recibe los fondos colocados) cambia los fondos presentes por los fondos futuros que promete abonar el emisor del título a su vencimiento, y esta finalidad (típicamente crediticia, en sentido económico) se realiza mediante la prestación que tiene por objeto los títulos. Esta prestación no sólo importa un sacrificio para su deudor (lo que nace oneroso el negocio) sino que, mediante ella, no se quita el carácter de objeto de cambio a los fondos. Los títulos son, aquí, instrumento de pago (de los fondos colocados).
En definitiva, la colocación de fondos puede ocurrir a través de un préstamo o de una compra de títulos valores pecuniarios. En ambos casos el negocio tiene, al menos para el colocador, una clara finalidad crediticia. (Hemos hablado de compra de títulos. Preocupación dogmática: ¿es una compra, aun cuando los fondos no cumplan función de medio de pago?).
¿Y si la colocación de fondos se opera por medio de una operación de pase donde el colocador se obliga a revender los títulos a plazo determinado?
4. La colocación de valores
La colocación puede ser de valores públicos o privados. La acción es, como antes, la entrega de estos títulos. ¿Cuál es el objeto de la obligación de contrapartida? Dinero, el único instrumento de cambio, ya que, por hipótesis, los títulos que se colocan son el objeto que las partes cambian. Pero la operación, la venta de títulos, no es para el llamado colocador ninguna operación de crédito. En el peor de los casos, al vender los títulos, el terminaría una operación de crédito que empezó al comprarlos. Pero si no los compró, si los recibió en pago de deudas, ¿qué crédito él realiza con la venta de esos valores? Distinto es el caso del que ha adquirido los títulos que se colocan. Para éste, sí, se trata de un préstamo que le será devuelto por el emisor o por el futuro adquirente de los títulos.
Hay que advertir el distinto sentido de estas operaciones: cuando se colocan fondos se presta, cuando se colocan títulos, presta (económicamente) quien los adquiere. El proyecto castiga al prestamista de fondos y al (no prestamista) vendedor de títulos. ¿Cuál es la racionalidad de este tratamiento?
IV. LA CAPTACIÓN O COLOCACIÓN REITERADA O PERMANENTE
Las acciones que venimos estudiando, captar y colocar, previstas por el Proyecto como injustos independientes y distintos unos de otros, se configuran como conductas típicas si son repetidas.
No basta un, o el, acto de captación o de colocación. Se requiere que la captación o colocación sean realizadas de manera "reiterada o permanente". En defecto de ello "cuando los fondos provinieran de un número considerable de personas físicas o colectivas". Pero esto último ¿sólo para el caso de captación?
El Proyecto requiere, por tanto, como elemento objetivo del tipo que la acción se repita, de manera que cada acto (singular) de captación o de colocación resulte un acto parcial y mantenga, con otros similares, una conexión temporal. En tal conexión consiste la reiteración o la permanencia. En ausencia de vinculación temporal, la configuración de la acción incriminada requiere una conexión entre actos homogéneos consistente en que una misma persona (el captador) ha de ser la misma parte de actos de captación celebrados con "un número considerable" de terceros. Se tipifica así un delito continuado de configuración progresiva que requerirá un dolo global.
Las fórmulas utilizadas para cerrar la acción típica son altamente criticables. Cada una de ellas (reiteración, permanencia, número considerable de personas) es un concepto jurídico indeterminado, una cláusula general que entrega al juez la determinación, en cada caso, de su contenido. Esto de por sí atenta contra el principio de no indeterminación del tipo, contra la división de poderes y, en definitiva, hace naufragar la función de garantía que se espera del derecho penal. Pero es tanto más grave porque la indeterminación en que cae el tipo recae sobre el momento consumativo del delito. ¿Cuál es el momento preciso en que se verifica la reiteración o en que se alcanza el número considerable de personas? ¿Capta reiteradamente el que recibe en préstamo todos los meses por espacio de cinco años como también el que obtiene fondos todos los eneros durante diez? La posibilidad de manipuleo de las fórmulas del Proyecto corre pareja con el grado de inseguridad jurídica que provocan.
El Proyecto es, por lo menos, confuso en punto a la caracterización de la situación en la que las acciones de colocar y captar, constitutivas de "actividad financiera", han de tener lugar para resultar punibles.
Algo es claro. Quien capta fondos o valores debe carecer de autorización (¿emanada de quién, por favor?). Sólo esta circunstancia externa de la acción se enumera. Luego, piénsese en esta situación: alguien no autorizado recibe préstamos de fondos habitualmente…de uno o más bancos o entidades financieras; ¿se ha configurado la acción típica? A estar a la descripción del precepto no cabría duda. Se darían todos los elementos del tipo. Y así, cualquier empresa o particular debería obtener autorización para obtener fondos en préstamo de las entidades autorizadas a prestar.
Otro tanto ocurriría cuando se "captaran" valores. Quien comprare Bonos regularmente de su agente extrabursátil (entidad financiera o no) o de su Agente de Bolsa, sin la autorización debida, merecería la pena amenazada por el Proyecto.
Esta extensión de la materia prohibida deriva de una inadecuada y precipitada definición de las circunstancias externas del delito. Por lo menos debió el redactor del texto excluir la captación de fondos o valores provenientes de personas autorizadas para prestar dinero o para operar en títulos.
Esta omisión —y la correlativa extensión de la materia prohibida— tendrá, si es sancionada y si resulta eficaz, una consecuencia económico institucional de magnitud: reducirá ostensiblemente los mercados secundarios de títulos públicos y de papeles privados como los certificados de depósito. ¿Quién, sin autorización, es decir, sin ser entidad financiera o agente extrabursátil, invertirá en esos papeles sabiendo que la reiteración de operaciones lo enfrentará a las sanciones del Proyecto? Los mercados de títulos quedarán, de hecho, monopolizados por los autorizados. ¿Pensó el autor del Proyecto penal que estaba propiciando la expansión del mercado a favor exclusivo de las entidades?
La criticable técnica legislativa en punto a precisión de las situaciones externas de la acción punible conduce a resultados paradojales cuando se considera "la colocación" de fondos o valores. La colocación habitual de fondos en un Banco es alcanzada por la norma. Los depositantes o ahorristas, los inversores habituales requerirán autorización so pena de ser alcanzados por las penas del Proyecto. Lo mismo quien vende títulos públicos o privados.
V. LA AUTORIZACIÓN PARA CAPTAR O COLOCAR Y EL BIEN TUTELADO
Hasta aquí hemos venido describiendo los elementos de dos acciones típicas previstas por el Proyecto: la captación y la colocación de fondos o valores. Tanto estas acciones como ,1a tercera, la intermediación, no son punibles cuando sean realizadas por un sujeto autorizado.
Vamos a prescindir de examinar cuál sea la autorización relevante a los fines de ese artículo. Aquí también hay que criticar que el Proyecto deje en la oscuridad el hecho fundamental de quién sea la persona que deba emitir esa autorización. Parece forzoso que, tratándose de intermediación, sea el Banco Central (arg. art. 7°, ley 21.526); pero, ¿podrá decirse lo mismo cuando se trate de autorización para la colocación de documentos? De todos modos, nada debería ser forzoso u obvio en una ley penal y esta noción de autorización debería ser cuidadosamente definida.
1. La autorización, ¿es causa de justificación o elemento negativo del tipo?
La autorización prevista por el art. 4°., inc. 1° del Proyecto, ¿es un elemento del tipo configurado negativamente o una causa de justificación? Esclarecer qué sea no es un preciosismo académico: si es un elemento negativo del tipo el error con relación a sus presupuestos debería considerarse error de tipo y recibir el tratamiento correspondiente. Hay, también, otro interés adicional en determinar ante qué nos encontramos. Hemos apuntado en otro lugar las dificultades que resultan del Proyecto y de su Mensaje para esclarecer cuál sea el o los bienes jurídicos que las normas buscan tutelar. De ordinario, el bien jurídico protegido por una norma penal, claramente delimitado, sirve para interpretar la norma, como que el bien está siempre en la raíz del tipo. Aquí, a falta de esa precisión, podemos proceder por el (poco ortodoxo) camino inverso: averiguar cuál es el bien, sus perfiles y características, desde la norma, o sea, desde el tipo.
Es sabido que la causa de justificación no constituye una excepción general de la norma incriminante, de la prohibición contenida en ella. La defensa legítima no es una excepción al "no matarás". La causa de justificación, al ocurrir, impone una ponderación entre el valor protegido por el tipo y el valor al que la causa de justificación responde, en cuya virtud debe ceder el interés en el mantenimiento indemne del bien jurídico protegido por el tipo ante el valor al que responde la causa de justificación. Pero esto significa no que se considere que el bien protegido por el tipo no resulta lesionado por la acción incriminada sino que, pese a existir esa lesión, la ocurrencia de la causa de justificación impone la preponderancia de otro valor, también reconocido por el ordenamiento jurídico. Por ello, la acción típica no encierra injusto material alguno, aun cuando se verifique el menoscabo de un bien jurídicamente tutelado.
La ocurrencia del colocar o captar reiteradamente con autorización, ¿lesiona algún valor tutelado por el ordenamiento? De ocurrir, esa lesión no daría lugar a injusto material porque la autorización al captador o colocador habitual, en el caso, atendería a otro valor frente al que cedería el valor menoscabado. La respuesta intuitiva es negativa. Colocar o captar con autorización no ofende ningún bien jurídico. No hay lesión a nada ni a nadie.
Para demostrarlo hay que empezar recordando que colocar o captar fondos o valores significa dar o recibir en préstamo. Ello no es otra cosa que una forma de usar y gozar de la propiedad personal (art. 14, Constitución Nacional) de un específico objeto de propiedad: el dinero o los títulos que incorporan derechos a dinero. Dar en préstamo es usar de la propiedad sobre esos objetos. Tomar o recibir en préstamo es libertad de gestión del patrimonio y de la propiedad amparada tanto por el art. 14 como por el 18 de la Constitución Nacional.
El ejercicio de un derecho no puede lesionar bien jurídico alguno. Por el contrario, el ejercicio de un derecho es, en sí mismo, un bien. A fortíori, captar o colocar con autorización no menoscaba o hace peligrar ningún valor tutelado por el ordenamiento. La autorización, por tanto, no es una causa de justificación. Es un elemento negativo del delito proyectado, del tipo. Por ello, captar o colocar con autorización es acción atípica, sin relevancia jurídico penal.
2. El objeto de protección y el bien jurídico tutelado
Lo que llevamos dicho nos pone en el umbral de otra comprobación: sólo el contacto del "colocar" o el "captar" con el elemento negativo del tipo convierte en injusto el obrar sin autorización. No es, pues, el captar o el colocar, por sí, acción punible; son esas conductas obradas sin autorización. La falta de permiso se constituye, de ese modo, en el elemento clave del tipo; lo que da contenido de injusto al captar o al colocar.
De aquí se desprende que el ataque de la acción incriminada se orienta hacia la potestad de autorización del Estado, una manifestación singular de su más vasta potestad de control. Esta se revela como el objeto de protección en las figuras que contemplamos.
Por lo común, los controles sociales se dirigen sobre actividades que se consideran socialmente útiles, pero peligrosas. El interés al que el control responde reside en la comprobación de la aptitud de quien va a ser autorizado para dominar la fuente de peligro. El legislador juzga el carácter peligroso de la actividad de que se trate al instituir la potestad de autorización a favor de la Administración. En nuestro ordenamiento, hasta este Proyecto, no se había instituido una facultad de autorizar la captación o colocación de feriaos o valores. En rigor, intenta instituirla el Proyecto y, por tanto, a él debemos atribuir el juicio sobre la peligrosidad del colocar o captar.
No es el momento de discurrir sobre la validez constitucional de potestades conferidas a la Administración sobre la base de considerar peligroso el ejercicio de derechos constitucionalmente protegidos. Pienso que valdría la pena repensar la legitimidad de la institución de estas potestades tanto desde un punto de vista formal (¿puede el legislador ordinario considerar peligroso lo que no fue previsto como tal por el legislador constitucional?) como material (¿por qué ha de ser peligroso el captar o el colocar?).
Aquí, en cambio, es oportuno preguntarse para quién el autor del Proyecto ha podido considerar peligroso este concreto obrar. Colocar fondos, habíamos visto, significa prestar. ¿Qué peligro puede causar o acechar al prestamista que justifique un control previo sobre él? Quien presta puede perder su dinero, si presta mal. ¿Es esta situación la que tiende a prevenir el control? Si así fuera, el autor del proyecto estimaría el prestar peligroso para el propio patrimonio de los prestamistas, elevando éste a una suerte de bien jurídico indisponible. O, más bien, ¿el Proyecto atribuye peligro a la circunstancia que el prestamista no autorizado, fuera de la órbita del control, podría prestar por sobre las tasas de interés fijadas por la autoridad para el mercado vigilado? En este caso, estos préstamos violentarían las tasas establecidas por la autoridad económica repercutiendo (según sea su volumen) sobre el nivel general de precios prevaleciente en la economía. La acción, entonces, sería peligrosa para el nivel de precios de equilibrio deseado por la autoridad. Si se examina la acción de los tomadores de fondos, habría que llegar a iguales conclusiones.
¿Es éste - el nivel de precios planificado en la economía - el bien jurídico tutelado por estas normas, bien que se conecta o encarna en el objeto directamente protegido, o sea, las potestades de autorización de la autoridad pública?
VI. LA INTERMEDIACIÓN EN EL TRÁFICO DE FONDOS O VALORES
Asombra menos que el Proyecto haya penalizado esta infracción hasta ahora sancionada por el art. 41 de la ley 21.526. Con ello ha seguido las pautas de la legislación alemana y de la reciente ley inglesa de bancos. .
La palabra empleada, como núcleo de la acción incriminada es la misma en el Proyecto y en la ley 21.526: intermediación (habitual entre la oferta y. la demanda de recursos financieros en la ley 21.526; reiterada o permanente en el tráfico de esos recursos en el Proyecto). Importa, por ello, esclarecer con mucho cuidado qué debe en- tenderse por este término.
1. ¿Qué es intermediación?
La definición de la actividad propia de las entidades financieras empieza en nuestro país en el art. 3° de la ley 18.061 que declaró comprendidas en sus disposiciones a "las personas o entidades que medien habitualmente entre la oferta y demanda públicas de recursos financieros". La voz "mediar" allí empleada no fue revisada por la ley 20.574, parcialmente modificatoria de la ley 18.061. Esta, en cambio, incluyó una especial actividad prohibida que definió como "la mera intermediación en la colocación de pagarés o cualquier otro tipo de papeles al portador transmisibles por la simple entrega" (art. 32, párr. 2°, ley 18.061, según texto ley 20.574).
2. Los antecedentes: a) la ley 18.061
Con relación al término "mediar" utilizado por el art. 3°, ley 18.061, observamos en su oportunidad (JA, Doc. 1969-248) lo siguiente:
"En derecho, mediación es la actividad dé quien facilita la conclusión de un contrato acercando a los futuros contratantes. Mediar es poner en contacto dos posibles futuros contratantes. Quien medía no asume la representación de ninguna de esas futuras partes, desde que el mediador no interviene ni a título propio ni en interés ajeno en el negocio cuya conclusión facilita, por lo que los efectos de éste, activos o pasivos, de ningún modo le alcanzan" (FONTANARROSA, Derecho comercial argentino, Buenos Aires, 1956, p. 386).
La mediación nada tiene que ver con la sustitución de personas que se opera cuando una de las partes de un acto jurídico no lo celebra por sí y actúa un tercero a nombre de él (mandato) o cuando ese tercero actúa a nombre propio pero en interés del verdadero interesado en el acto (comisión o interposición gestoría) (BETTI, Teoría general del negocio jurídico, Madrid, 1959, p.423).
Si aplicamos este concepto de "mediación" —que es el admitido en la doctrina y en la ley— para entender y precisar el término "mediar" empleado por el art. 3°, tendremos como resultado que las personas o entidades a las que se dirige la ley de entidades financieras son aquéllas que tienen por actividad el acercar a los oferentes y demandantes de recursos financieros a fin de facilitar la conclusión de negocios entre los mismos.
Si así fuera, bancos y demás entidades financieras tendrían por principal actividad el poner en contacto a quien posee y ofrece recursos con quien no los tiene y desea; serían, en una palabra, una suerte de corredores en el mercado de crédito.
Que ese tipo de actividad no sea el que haya caracterizado desde los más lejanos tiempos a las entidades financieras no sólo lo prueba la opinión común que tiene formada una noción distinta sino la propia ley 18.061, la cual al enumerar las operaciones permitidas a las personas jurídicas que expresamente considera (bancos, compañías financieras, sociedades de crédito para, consumo y cajas de crédito) omite toda referencia a actividades de mediación en sentido jurídico estricto (conf. arts. 16 a 22, ley 18.061).
Con ello se demuestra que el término "mediar” ha sido incorrectamente utilizado por el art. 3°, pues en rigor técnico jurídico, dicha palabra hace referencia a una actividad distinta de la que normal y principalmente cumplen los bancos y las compañías financieras. (No contradice la afirmación que dejamos escrita el hecho de que la noción del art. 3° pueda ser correcta desde el punto de vista de la ciencia. económica, al menos parcialmente, si se prescinde de la decisiva función creadora de medios de pago que poseen los bancos).
Pero el problema permanece en pie ¿qué ha querido significar el legislador por la palabra medien?
Si se examina cualquiera dé los artículos donde el legislador ha enumerado las operaciones que pueden realizar las instituciones que. expresamente considera, se advierte que se han incluido los actos más variados. Considérese, por vía de ejemplo, el art. 17 referido a los bancos comerciales. Allí se habla de recibir depósitos, conceder créditos, descontar letras, otorgar avales, dar anticipos, realizar inversiones, etc. Como no cabe duda que los bancos comerciales son una de las personas que median habitualmente entre la demanda y oferta de recursos financieros, se deduce que esa actividad de mediación está, por lo pronto, compuesta por una serie de actos jurídicos de distinto tipo.
Que la actividad de "mediación" está constituida por un conjunto de actos de distinto tipo aclara algo pero no todo el problema. Pues para que estos actos jurídicos de tipo diferente puedan constituir una actividad específica, distinguible de otra (resultante de una serie distinta de actos distintos) deberán presentar aquellos actos, por lo menos, algún carácter que les sea común y en base al cual puedan agruparse.
Para establecer ese carácter común a todos los actos que en su conjunto constituyen actividad de mediación, es procedente investigar qué elemento distingue a las "operaciones de banco", pues el legislador, en el art. 8°, inc. 3° del cód. de com., ha hecho de ellas una categoría peculiar y que las operaciones de banco deben constituir actividad de mediación lo prueba el hecho de que bajo esta categoría pueden agruparse los actos enumerados en los arts. 17 y, sigtes. como propios de los bancos, los cuales, a su vez, son personas que ejecutan la actividad descripta por el art. 3°.
Este discurso lógico, si no es equivocado, nos ha llevado a establecer que el concepto de mediación puede ser establecido según el carácter común que caracteriza a las operaciones de banco. ¿Cuál es ese carácter?
Las operaciones de banco están señaladas por el legislador en el art. 8°, inc. 3° del cód. de com., y al incluirlas en ese artículo se las ha declarado "Actos de comercio". En consecuencia, no será equivocado decir que este concepto (el de acto de comercio) puede y debe reproducirse en aquellas operaciones que la ley califica como bancarias y de los que forman una categoría jurídica autónoma.
Y aunque la noción de acto de comercio constituya un punto debatido por la doctrina mercantilista, ésta no duda que una de las notas características es la de interposición entre dos actos de cambio: comerciante o no, realiza actos de comercio quien adquiere la propiedad o el uso de un bien para después transmitir esa propiedad o goce a un tercero. Si ello es así, la nota de interposición debe servir para distinguir e identificar a las operaciones de banco sin que querramos decir que sea la única a base de la cual pueda definírselas íntegramente.
En consecuencia, como la actividad señalada por el art. 3° comprende a las operaciones de banco y éstas se caracterizan por la nota de interposición, dicha nota será la característica de aquélla actividad de la cual el art. 3° hace depender toda la aplicación de la ley 18.061. Así se concluye que el legislador por "mediar" quiso significar "interponerse".
Se advierte la diferencia entre interposición y mediación, tomada esta última palabra en el sentido jurídico estricto que antes pusimos de relieve. Se interpone quien realiza un negocio jurídico y transmite mediante un segundo negocio y en un segundo momento el derecho del que resultara titular por consecuencia del primer acto. Media, en cambio, quien facilita que los derechos circulen sin que ¿amas se pongan en cabeza propia.
Conviene dejar señalado que esta distinción es un problema de semántica ni un preciosismo desprovisto de importancia real. Si el autor de la ley 18.061 empleó la palabra mediar en sentido estricto, es decir, como actividad en virtud de la cual se facilita la conclusión de negocios, esa ley debería aplicarse a quien públicamente ofreciera realizar una actividad de esa naturaleza. Piénsese en un corredor de bolsa y en el caso no tan exacto por faltar la nota de publicidad pero correcto desde el punto de vista de la mediación, de los escribanos que tantas veces facilitan la conclusión de préstamos al poner en contacto a quienes tienen y a quienes carecen de recursos.
Por el contrario, si por mediar el legislador quiso decir — tal como creemos haber demostrado— "interponerse", la ley resultaría inaplicable en aquellos supuestos recordados como ejemplo.
Dando por admitido que el legislador ha debido entender “interponerse” allí donde el art. 3° de la ley 18.061, dice "medien" se sigue de inmediato que la actividad a la que se refiere ese art. 3° es la que se cumple no cuando se produce un único tipo de acto (por ejemplo, aquel por el cual se adquiere un derecho) sino cuando se realicen por lo menos dos, a saber, el acto por el cual el derecho se adquiere o se entra en su goce, y el acto por el que se transmite a un tercero, aunque sea temporalmente. La interposición exige el cumplimiento correlativo de ambos actos.
Si se produjera exclusivamente una serie de actos del mismo tipo (adquisición de derecho, por ejemplo), no se estaría ante una actividad de interposición. Se precisa, sin excusa, la serie de actos opuesta a la primera (en el ejemplo, seria la transmisión del derecho) para configurar, a base de la concurrencia de ambas, la actividad de interposición.
Esta correlación entre el dar y recibir es la característica esencial de la interposición y si ese "dar" y "recibir" correlativo no se verifica, la actividad que se cumple no puede encuadrarse en los términos del art. 3° y, por tanto, la entera ley 18.061 resulta inaplicable.
Podemos retener, como conclusión, que la interposición es la actividad que consiste en un recibir y dar lo recibido correlativo.
b) La ley 21.526
Al reformarse en 1976 la ley de entidades financieras se introdujeron dos cambios en la definición de la actividad. En el art. 1° de este cuerpo legal, aún vigente, se sustituyó la palabra "mediar" por "intermediar" y se suprimió el adjetivo "públicas" que hacía (equivocadamente) referencia a "demanda y oferta". El texto de la ley 21.526 quedó, en consecuencia, así: "Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades privadas o públicas —oficiales o mixtas— de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros".
Y bien: ¿qué significa intermediar? ¿El cambio de mediar por intermediar importa una mutación de significado, tal vez en el sentido indicado por nosotros, o se intentó una simple sinonimia, por razones de elegancia o de estilo?
SEGOVIA llamaba "intermediario" al corredor que tenía por función recibir las propuestas de una de dos personas con intereses distintos y separados, comunicarlas a la otra y, una vez ajustado el negocio poner a ambos en relación (Comentario, art. 8°, inc. 3°, No 45). FONTANARROSA, en igual| línea, equipara la "actividad intermediadora" con la función del "mediador o corredor" (Derecho Comercial, I, ps. 504/5). En definitiva, intermediar se lo consideraría sinónimo de mediar. HALPERÍN, en cambio, habla de "intermediadores" para referirse a las personas que sin relación de dependencia con el asegurador intervienen en el comercio del seguro, celebrando contratos a nombre (o por cuenta) de aquél. Según este significado, intermediario es quien sustituye al titular del interés en el negocio que se celebra, sea obrando a su nombre o para su cuenta. Entre el titular del negocio y el intermediario corre una relación de mandato o de comisión. Esta noción difiere de lo que nosotros llamamos interposición. Quien se interpone no obra para otro. Obra para sí. Los efectos de cada negocio que celebra se detienen en su cabeza. Si recibe en préstamo, él es el deudor y no un tercero. Los recursos que recibe podrán no detenerse en su patrimonio porque por actos de sentido contrario a los que celebró para adquirirlos "transitan y egresan" de su patrimonio. Pero esto es el efecto económico de la actividad; no es el dato jurídico característico de la actividad ni es, tampoco, jurídicamente relevante para establecer, con relación a cada acto constitutivo de la actividad en qué calidad actúa "el intermediador".
3. Los distintos sentidos del intermediar
En definitiva, lo que tenemos que resolver es si por intermediar debemos entender:
(i) mediar, en el sentido tradicional del término, es decir, el o los actos que tienen por finalidad acercar a las partes de un negocio con relación al cual el mediador permanece ajeno; o
(ii) interponerse, es decir, la celebración correlativa (y continuada) de actos en virtud de los cuales se adquiere (por unos acto) y se transfiere (por otros) derechos; o
(iii) mediar (en el sentido señalado en i supra) o, indistintamente, interponerse (en el sentido apuntado en ii supra), pero, en ambos casos, con el resultado de provocar una transferencia de recursos.
Para nosotros, la buena interpretación es la que indicamos supra sub (ii). Podríamos respecto de esta palabra, repetir lo que dijimos con relación a la inteligencia de la voz "mediar" agregando que, si algún sentido puede tener el cambio efectuado por el legislador, que no sea el descuido o el cuidado estilístico, ese sentido es alejarse de la noción estricta de mediación y asumir, en cambio, un sentido diferente, esto es, que el intermediador para ser tal, debería establecer, obrando para sí, relaciones jurídicas con terceros en virtud de las cuales adquiera (por unas relaciones) y transfiera (por otras) derechos.
a) Intermediar como adquisición y correlativa transferencia de derechos
Que por intermediación deba entenderse esto último ha sido reconocido por la sala II de la Cámara Federal en lo Contencioso in re "Cía. Franco Suiza de Inversiones, S.A. sumario Banco Central" [3] del 7-10-1982 (causa 2512) ese Tribunal sostuvo que "tanto el art. 1° de la ley 18.061 como el 39 de la 21.526, enmarcaron su campo específico por vía de referirse a la actividad condicionante de su aplicación, al declarar comprendidas en ellas a las personas o entidades que realicen mediación (o intermediación) habitual entre la oferta y la demanda públicas (palabra esta suprimida por la ley 21.526) de recursos financieros. Pero si se entendiera que aquellas normas han utilizado las expresiones mediación o intermediación en un sentido jurídico riguroso, menester sería excluir de sus alcances a las operaciones bancarias corrientes, toda vez que en ellas los bancos no se limitan a actuar como intermediarios, acercando a la oferta y la demanda para dejarlas luego en libertad de realizar un negocio jurídico, sino que su papel es más activo e identificable con el típico acto de comercio, que consiste en adquirir a título oneroso la propiedad o el uso de un bien, para luego, en un segundo paso, transmitir a un tercero tales derechos. Esta es la razón originaria por la cual el código de comercio declaró incluidos entre los actos mercantiles a todas las operaciones bancarias (art. 8°, inc. 3°)... (VI Que) consistiendo así la actividad reglada (leyes 18.061 y 21.526) en actos de adquisición y correlativa transferencia de derechos...".
b) Intermediación como mediación
Otra, en cambio, parece ser la interpretación dada por el Banco Central, actuando en carácter de autoridad de aplicación de la ley 21.526 y ejerciendo las potestades disciplinarias que esa ley confiere a la Administración. En las resoluciones 212/82, el presidente del Banco Central sostuvo que "el concepto de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros comprende todas las acciones y gestiones realizadas por personas (jurídicas y físicas) que se dedican a vincular a inversores y tomadores de fondos...". Esto significa, sin mayor duda, admitir la interpretación indicada supra sub (i), esto es, que intermediar significa mediar (en sentido estricto) excluyéndose, por tanto, el sentido de interposición.
c) Intermediación como acción de resultado
Otro sentido parece desprenderse de la sentencia, de la Corte Suprema in re "Cordeu, Alberto F. c. Resolución BCRA" [4], de diciembre 15-1983 (causa C. 556 XIX) donde el Tribunal hizo suyo el dictamen del Procurador General. Para éste "la norma no destaca como un elemento relevante el tipo de actos o negocios jurídicos mediante los cuales se lleve a cabo la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros, ni la calificación que se otorgue a tales actos... no sería correcto enfocar el problema desde el punto de vista de la tipificación jurídico negocial de cada transacción individualmente considerada... En el terreno de la normativa que nos ocupa entran en juego otros factores, tales como: las carao: las características de la actividad desplegada por el sujeto que aparece como centro en la captación y colocación de dinero, la habitualidad de la misma, la frecuencia y velocidad de las transacciones y su efecto multiplicador, etcétera: porque lo que aquí primordialmente importa es la repercusión de dicha actividad en el mercado financiero". (El subrayado es nuestro).
Según esta noción, por tanto, la intermediación se define no por las relaciones (o por la falta de relaciones) entre el íntermediador y los terceros sino por el resultado final de un obrar: concretamente por "la repercusión de dicha actividad en el mercado financiero", sin importar cuál sea el relieve jurídico negocial de dicho obrar. La diferencia entre esta noción del intermediar y cualquiera de las anteriores consiste en que mientras para éstas es preciso ceñirse a las características del obrar prescindiendo del resultado de la actividad intermediadora (infracción de pura actividad) para el dictamen del Procurador lo que "primordialmente importa es la repercusión de dicha actividad en el mercado financiero", es decir, un resultado, un hecho físico-temporalmente distinto de la actividad misma pero directamente consecuencial a ella. Intermediar, así da lugar a una infracción de resultado.
Contra esta opinión habría que observar que nada hay en la ley 21.526 que autorice a definir la noción de intermediación por un resultado extrínseco a la actividad misma. Por otra parte, la consecuencia apuntada, "la repercusión en el mercado financiero", es un hecho vago e inasible. En rigor, toda actividad económica (no sólo la financiera), aun la más modesta por su volumen, "repercute" en todos los mercados (financieros y no financieros). ¿Cómo puede fundar la definición de una concreta actividad económica el resultado común a todas las actividades de esa naturaleza? Y si así no fuera, ¿cuánto de repercusión se precisará para que se tenga como configurado al intermediar?
4. Intermediar en el Proyecto
La interpretación de la palabra "intermediar" en el Proyecto podría moverse sobre las huellas de la noción avanzada por el citado dictamen del Procurador, aunque con una importante diferencia. En el Proyecto se habla de "intermediación en el tráfico de esos recursos" (los fondos o valores) en vez de intermediar entre la oferta y la demanda de recursos financieros, como hasta hoy lo hace la ley 21.526. La palabra "tráfico" subraya el hecho físico de corriente o flojo. No es un elemento normativo; es un dato descriptivo que indica circulación, el egreso de los fondos o valores de la esfera de quien los tiene hasta el ingreso en el patrimonio de quien los recibe. Intermediación sería la acción que provoca esa circulación; la conducta cuyo resultado causal es el movimiento; el tráfico de los fondos o valores, no la vaga "repercusión en el mercado financiero" del Procurador General. Por ello, la acción humana que tuviera por finalidad y resultado la transferencia de derechos (sobre dinero o sobre títulos que dan derecho a dinero) de manos de un tercero a las manos de otro tercero sería constitutiva de intermediación. Pero, ¿se requiere algo más o basta la producción de un flujo (tráfico) de fondos valores?
Hemos visto, antes, que la captación y la colocación, las otras dos formas de actividad financiera, requerían la concurrencia de varios extremos, entre otros, la existencia de negocios jurídicos onerosos. ¿Qué razón hay para no requerirlos en la tercera forma, la intermediación? En rigor, se advierte que el resultado requerido para la tipificación de intermediación es obtenible por la combinación y sincronización de las dos otras formas. Quien capte y coloque fondos o valores provoca el tráfico de esos recursos: los hace egresar de manos de un tercero (por la captación) y los pone en manos de otro tercero (por la colocación). Lo cual demuestra que la intermediación supone captar y, correlativamente, colocar. Intermediador es un captador-colocador de fondos o valores.
Si ello es así, si intermediar es la combinación de las otras dos formas de actividad financiera es forzoso concluir que, a más del resultado apuntado, el tipo "intermediación" requiere los mismos elementos que reconocimos en la captación y la colocación. Ante todo, negocios jurídicos onerosos de donde resulten obligaciones a cargo del captador y colocador; esto es, del intermediador.
De aquí se desprende que no intermedia quien facilita una corriente de recursos entre quien los tiene y ofrece y quien los necesita y acepta (mediación), aunque la acción de facilitar provoque el resultado del tráfico, sino quien realiza ese resultado recibiendo fondos o valores (capta) en un negocio jurídico oneroso del que es parte para entregarlos (colocar) por un segundo negocio oneroso.
NOTAS:
[1] El texto del mismo se transcribe a continuación:
Art. 19º — Actividad financiera. Las acciones y omisiones que en esta ley se penan son ejecutadas en el ámbito de la "actividad financiera". Por esta última se entenderá:
1. La captación o colocación de fondos o valores públicos o privados provenientes de terceras personas, o la intermediación en el tráfico de estos recursos, cuando fuese realizado de manera reiterada o permanente.
2. Los actos mencionados en el inc. 1. cuando, aunque no sean realizados en forma permanente o reiterada, los fondos o valores proviniesen de un número considerable de personas físicas o colectivas.
Art. 2° — Calificación de los autores. Salvo el caso del art. 4°, las conductas que esta ley incrimina son las ejecutadas por los directores, consejeros, administradores, gerentes, síndicos apoderados, mandatarios o miembros del consejo de vigilancia de personas jurídicas autorizadas a realizar las actividades del art,. 19.
Art. 3º — El perjuicio. Por perjuicio se entiende en esta ley cualquier detrimento patrimonial que afecte a los cuentacorrentistas, inversores, ahorristas, accionistas de la entidad en nombre de la cual se realiza la operación o al Estado.
Art. 4º — Entidades no autorizadas: 1. Será reprimido con prisión de dos a dieciocho meses quien realice una actividad financiera sin estar autorizado para ello.
2. Si de la conducta descrita en el inciso anterior se derivase perjuicio, los mínimos y máximos de la pena se aumentarán al doble.
Art. 5° — Inserción de datos falsos y omisión de contabilizar operaciones: 1. Será reprimido con prisión de dos a dieciocho meses quien en el curso de una actividad financiera documentare, asentare contablemente o de cualquier modo hiciere constar un préstamo, depósito, garantía o cualquier operación crediticia activa o pasiva, insertando datos falsos o mencionando hechos inexistentes de modo que eventualmente pueda resultar perjuicio.
2. En la misma pena incurrirá quien omitiese asentar o dejar debida constancia de alguno de los hechos u operaciones a que alude el inciso anterior.
3. Cuando la conducta a que se refiere el inciso precedente proviniere de una grave negligencia, la pena será de multa de pesos quince mil ($ 15.000) a pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000).
Art. 6° — Informes y balances falsos. 1. Será reprimido con prisión de dos meses a un año quien suscribiere, autorizare o presentare ante autoridades competentes un balance, informe, estado de cuenta o resultados o cuadros analíticos en los que se hubieren insertado datos falsos u ocultado datos verdaderos y de esa manera impidiese o dificultase la correcta apreciación de la solvencia o liquidez, estado económico o financiero de la entidad, cualquiera hubiera sido él propósito.
2. Cuando alguna de las conductas del inciso anterior - fuese ejecutada a consecuencia de una grave negligencia, la pena será de multa de pesos quince mil ($15.000) a pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000).
Art. 7° — Transgresión a normas técnicas, solvencia e liquidez: 1. El que transgrediere las disposiciones legales, reglamentarias o las provenientes de los estatutos o cartas orgánicas, destinadas a preservar la solvencia o liquidez de las entidades, será reprimido con multa de pesos cincuenta mil ($ 50.000) a pesos quinientos mil ($500.000).
2. Si el hecho provocare un serio riesgo de que la entidad no pueda atender regularmente sus compromisos o deba ser liquidada, la pena será de prisión de tres meses a dos años.
3. Sí el hecho fuese realizado con imprudencia ó negligencia graves la pena será de multa de pesos quince mil ($ 15.000) a pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000).
Art. 8°— Cohecho financiero. Será reprimido con prisión de dos meses a un año quien por sí o por interpósita persona recibiere ventajas económicas directas o indirectas con el fin de facilitar, permitir, ordenar o aconsejar la concesión de créditos o cualquier otra operación financiera, o que dichas operaciones se lleven a cabo en condiciones más favorables.
Art. 9° — Aceptación indebida de depósitos. Será reprimido con prisión de un mes a un año quien, estando facultado para aceptar depósitos de terceros no impidiese la realización dé éstos cuando la entidad depositaría estuviese en estado de insolvencia o liquidez. No será punible la conducta cuando se hubiere presentado un plan de regularización a consideración del Banco Central y éste no hubiere prohibido la recepción de depósitos.
Art. 10º — Omisión de vigilancia. 1. Si de las circunstancias del hecho surgiere que, de haberse adoptado las medidas de contralor no se hubiesen ejecutado las conductas penadas por esta ley o cometido otros delitos vinculados a la actividad de la entidad, se impondrá multa de pesos cincuenta mil ($ 50.000) a pesos quinientos mil ($ 500.000).
2. Sí el hecho a que se refiere el artículo anterior fuese cometido con grave negligencia, la pena será de multa de pesos quince mil ($ 15.000) a pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000) o de prisión de quince días a dos meses.
Art. 11º — Sanción a la sociedad. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos anteriores, se impondrá multa de pesos cien mil ($ 100.000) a pesos un millón ($ 1.000.000) a la entidad o sociedad, cuando;
1. Se diesen los supuestos del art. 49.
2. La conducta transgresora beneficiare en forma definitiva o potencial a la entidad o sociedad.
3. El hecho punible constituyera, al mismo tiempo, la transgresión de algún deber impuesto a la entidad o persona colectiva como tal.
Art. 12º — Deberes sociales impuestos a los administradores y directores. A los efectos de esta ley se considerará que los deberes alcanzan, en forma personal, a quienes se menciona en el art. 29, cuando por sus funciones les correspondiese a éstos cumplir o hacer cumplir deberes que incumben a la sociedad.
Art. 13º — Aplicación subsidiaria del código penal. Son de aplicación las disposiciones del Libro 1°del código penal con las siguientes excepciones:
1. No regirá el art. 29 cuando el hecho incriminado dejase de estarlo o lo estuviere más benignamente en razón de modificarse las reglas que rigen la actividad financiera.
2. No será de aplicación la condena condicional del art. 26. Sin perjuicio de esta restricción de la excarcelación, será procedente como si la limitación no estuviese impuesta.
3. Salvo en el caso de los arts. 10 y 11 será de aplicación el art. 21 del cód. penal cuando recayese pena de multa.
4. Para la aplicación de esta ley el régimen de concurso de delitos será regido por las siguientes normas:
a) Cuando un mismo hecho estuviera incriminado con más de una pena de prisión, se aplicará solamente la mayor, pero si la pena menor fuera la prevista por esta ley mientras la mayor fuera susceptible de ser dictada de forma condicional, el período de prisión que hubiera correspondido a la primera se cumplirá efectivamente, mientras que el resto quedará en suspenso.
b) Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con prisión, la 'pena aplicable al reo en tal caso tendrá como mínimo el mínimo mayor y como máximo la suma de los máximos correspondientes a cada hecho. En todos los casos esa suma no impedirá que se tenga en cuenta la calidad de efectiva o en suspenso de las respectivas penas, que se acumulan. La pena no podrá exceder el máximo de esta especie de pena.
Art. 14º — Inhabilitación accesoria. La imposición de cualquiera de las sanciones privativas de libertad previstas en esta ley traerá consigo la accesoria de inhabilitación especial para administrar, fiscalizar o dirigir entidades.
1. En caso de pena de prisión, la inhabilitación será de dos años, como mínimo, hasta diez años como máximo.
2. En caso de multa la inhabilitación será de hasta dieciocho meses.
3. Quienes resultaren partícipes por aplicación de las reglas del Título VII, Libro 1 del código penal, sufrirán las mismas penas accesorias que los autores, pudiéndose reducir de un tercio a la mitad en los casos en que sea de aplicación el art. 46.
Art. 15º — Incautación de ganancias. Cuando la ejecución de alguna de las actividades penadas por esta ley produjese alguna ganancia a la entidad o a los ejecutores del hecho, el juez podrá ordenar la incautación de dicha ganancia o su equivalente, la que pasará a Rentas Generales.
Art. 16º — Publicación de condenas. En el caso de condenas individuales, el juez ordenará la publicación en medios de difusión pública, el nombre del infractor, la naturaleza del hecho y la pena impuesta.
Art. 17º — Actualización del monto de multas. Los montos de las multas serán actualizados trimestralmente conforme al índice del costo de vida publicado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos. .
Art. 18º — Juez competente. Será competente para juzgar en los hechos previstos en esta ley, la Justicia Federal, con jurisdicción en el lugar de tales hechos. En la Capital Federal entenderá el Fuero Penal Económico.
Art. 19º — La instrucción del sumario, una vez recibida la denuncia o querella o instruida la causa de oficio, el juez dará intervención al Banco Central, pudiendo delegar en él la conducción del sumario en la medida en que lo considere conveniente.
Serán indelegables las siguientes medidas, que deberán ser llevadas a cabo en forma directa por el Tribunal:
1. Detención de personas.
2. Inspección de hechos y papeles en lugares cerrados.
3. Allanamientos y secuestros.
4. Interceptación de la correspondencia.
5. Incautación de documentos y libros.
6. Cualquier otra medida que afecte derechos o libertades individuales.
7. Recepción de prueba testimonial. En el caso de esta prueba el Tribunal podrá requerir al Banco Central la propuesta de interrogatorios y la presencia de un funcionario de la entidad durante la celebración de la audiencia,
Art. 20º — Remisión. En todo lo que no se oponga a lo dispuesto por la presente ley será de aplicación el código de procedimientos en materia penal para la Justicia Federal, Libros 1° a 3°.
Art. 21º — Querellante. Cuando el Poder Ejecutivo lo considerare pertinente, podrá impartir instrucciones a la Procuración del Tesoro a fin de que actúe como parte querellante, quedando ésta facultada para recabar el asesoramiento del Banco Central.
Art. 22º — Comuníquese al Poder Ejecutivo.
[2] La Corte Suprema (Fallos, 292-359) in re "S. A. Centenera", señaló que título valor es sinónimo de título de crédito y que una categoría de éstos estaba constituida por los "valores mobiliarios", títulos emitidos en serie "representativos de un derecho de socio o de prestamista, es decir susceptibles de procurar un rédito —dividendo o interés— a su titular". Según esta doctrina las acciones de sociedades anónimas incorporarían también un derecho pecuniario. En consecuencia, deberían ser incluidos dentro de los títulos cambiarlos y quedarían alcanzados por el Proyecto. Esta doctrina nos parece dudosamente exacta: el derecho al dividendo es una expectativa hasta tanto sea puesto a distribución. Título cambiario es el que incorpora el derecho (no un derecho eventual o en expectativa) a una suma cierta o fácilmente determinable.
[3] ED, 103-603.
[4] Diario EL DERECHO, abril 23-1984.
